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Beratung für die öffentliche Hand und NPOs

Vierteljährlich finden Sie hier einen Newsletter mit Beiträgen zu aktuellen Entwicklungen im Bereich Public Services.

Ausgabe 109 | August 2012 Public Services Newsletter Informationen für die öffentliche Hand und NPOs für Deutschland, die Schweiz und Österreich Herzlich willkommen zum aktuellen Public Services Newsletter für Deutschland, die Schweiz und Österreich! Wir hoffen, Ihnen mit diesem Newsletter wieder interessante Beiträge bieten zu können und wünschen Ihnen eine angenehme Lektüre. Wenn Sie Anregungen oder Kommentare haben, freuen wir uns über eine E-Mail an public.services@de.ey.com. Mit freundlichen Grüßen Hans-Peter Busson hans-peter.busson@de.ey.com Bernadette Koch bernadette.koch@ch.ey.com Elfriede Baumann elfriede.baumann@at.ey.com Inhalt Tipps & Trends Länderübergreifende Themen 03 Die Europäische Stiftung- Idee einer supranationalen Rechtsform im dritten Sektor Deutschland 07 Kommunalbürgschaften im Bereich des ÖPNV ­ ein unterschätztes Risiko 09 10 EU-Kommission: Keine Vergabepflicht für den Bau von Kraftwerken BAG: Mehrurlaub für jüngere Arbeitnehmer- Urlaubsstaffelung nach Alter ist unwirksam BAG: Wann verfällt tariflicher Mehrurlaub nach § 26 TVöD? Das Ende der Bettensteuer? Kein ermäßigter Steuersatz bei Verpflegungsleistungen für Schulen und Kindergärten Keine Kapitalertragsteuer auf thesaurierte Eigenbetriebsgewinne Was tun mit den Beistandsleistungen? Musterprozess: Steuerliche Anerkennung von Rückstellungen für Mehrerlösabschöpfungen BFH-Urteil: Abfallberatung für Duales System begründet Betrieb gewerblicher Art BFH: Übernachtungs- und Verpflegungsleistungen im Zusammenhang mit Seminarveranstaltungen Die Holdingstruktur für Krankenhauskooperationen Stadtwerkestudie 2012: Stadtwerke als Gestalter der Energiewende Energiewende-Index 2. Quartal 2012 12 13 14 16 18 20 21 22 24 27 29 Schweiz 33 Lessons learned" aus dem Projekt ,,Starke Stadtregion Luzern Österreich 37 Compliance in öffentlichen Unternehmen Termine 39 Veranstaltungen Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 2 Tipps und Trends Länderübergreifende Themen Die Europäische Stiftung ­ Idee einer supranationalen Rechtsform im dritten Sektor Nach einer längeren Vorbereitungsphase hat die Europäische Kommission am 8. Februar 2012 ihren Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Stiftung vorgelegt (VO-Entwurf, KOM 2012 (35)), mit dem Stiftungen die unionsweite Förderung gemeinnütziger Tätigkeiten erleichtert werden soll. Wird die Verordnung im Rechtssetzungsverfahren der EU umgesetzt, gilt diese in allen Mitgliedstaaten ohne mitgliedschaftlichen Umsetzungsakt unmittelbar (Art. 288 AEUV). Verordnungsentwurf der Europäischen Kommission Diesem Verordnungsentwurf war bereits die Durchführung einer Machbarkeitsstudie im Jahr 2008 vorangegangen, an die sich öffentliche Konsultationen anschlossen. Mit dem Verordnungsentwurf soll eine einheitliche europäische Rechtsform ­ die ,,Europäische Stiftung" (Fundatio Europaea ­ FE) geschaffen und die grenzüberschreitende Tätigkeit und Mittelbeschaffung gemeinnütziger Stiftungen erleichtert werden. Der Verordnungsentwurf trägt der Tatsache Rechnung, dass viele EU-Mitgliedsstaaten trotz der EuGH ­ Rechtsprechung (,,Stauffer" und ,,Persche") - gebietsfremden, gemeinnützigen Organisationen und ihren Spendern ­ im Gegensatz zu gebietsansässigen Organisationen - steuerliche Vorteile (namentlich den Spendenabzug) nicht gewähren oder die Gewährung von der Erfüllung bestimmter Voraussetzungen abhängig machen. Merkmale der FE Eine FE kann nur zur Verfolgung der in der Verordnung abschließend genannten gemeinnützigen Zwecke gegründet werden (Art. 5 Abs. 2 FE-VO-E). Die Satzungszwecke des Art. 5 Abs. 2 FE-VO-E stimmen weitgehend mit den gemeinnützigen Zwecken des § 52 Abs. 2 AO überein. Allerdings stellen die Förderung der Religion (§ 52 Abs. 2 Nr. 2) und die Förderung von Ehe und Familie (§ 52 Abs. 2 Nr. 19 AO) sowie die Förderung des bürgerschaftlichen Engagements (§ 52 Abs. 2 Nr. 25 AO) keine gemeinnützigen Zwecke der Europäischen Stiftung dar. Dagegen sieht Art. 5 Abs. 2 FE-VO-E über den Wortlaut der nationalen Regelung des § 52 Abs. 2 AO hinaus auch die ,,Infrastrukturleistungen für gemeinnützige Organisationen", die der Fördermittelbeschaffung für andere gemeinnützige Körperschaften vergleichbar ist (§ 58 Nr. 1 AO), als eigenständigen gemeinnützigen Zweck an. Wirtschaftliche Tätigkeiten darf die Stiftung nur in begrenztem Umfang ausüben (Art. 11 Abs. 2 FE-VO-E: 10 % des Jahresnettoumsatzes aus sog. ,,unrelated business" (zweckfremden Tätigkeiten)). Der aus diesen Tätigkeiten erzielte Gewinn darf zudem nur für gemeinnützige Zwecke verwandt werden. Dies entspricht im Grundsatz der Mittelbindung nach nationalem Gemeinnützigkeitsrecht (§ 55 Abs. 1 Nr. 1 AO). Eine Regelung, die mit § 58 Nr. 5 AO vergleichbar ist (Versorgungsleistungen an den Stifter und dessen Angehörige), ist in dem Entwurf nicht vorgesehen: Es besteht für die Europäische Stiftung ein Verbot von Vergünstigungen an den Stifter und an dessen nahe Angehörige (Art. 32 Abs. 3 FE-VO-E). Es kommt somit nur eine fremdnützige (gemeinnützige) und keine eigennützige Stiftung (z.B. Familienstiftung) in Betracht. Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 3 Tipps und Trends Länderübergreifende Themen Neben dem Gemeinnützigkeitserfordernis muss die Europäische Stiftung eine Tätigkeit in mindestens zwei Mitgliedstaaten ausüben oder zumindest nach ihrer Satzung beabsichtigen (Art. 6 FE-VO-E). Die Europäische Stiftung muss ihren Satzungssitz und ihren Sitz der Hauptverwaltung in einem Staat der Europäischen Union haben (Art. 35 FE-VO-E). Die Sitzverlegung in einen anderen Mitgliedstaat ist grundsätzlich möglich (Art. 36 Abs. 1 FE-VO-E). Das Mindestgrundstockvermögen muss 25.000 EUR betragen (Art. 7 Abs. 2 FE-VO-E) und darf nur für gemeinnützige Zwecke eingesetzt werden (Art. 5 Abs. 2 FE-VO-E). Die Haftung der Europäischen Stiftung ist auf das Stiftungsvermögen beschränkt (Art. 8 FE-VO-E). Mit der Festlegung eines sehr geringen Mindestgrundstockvermögens weicht die Regelung zur Europäischen Stiftung von der Grundidee des nationalen Rechts ab, das eine Stiftung als verselbständigte Vermögensmasse versteht, die sich aus den Erträgen ihrer Vermögensmasse finanziert (§ 80 Abs. 2 BGB). Gründung einer Europäischen Stiftung Die Europäische Stiftung kann durch Neugründung (,,ex nihilo") entstehen (durch Verfügung von Todes wegen, durch notarielle Urkunde oder durch schriftliche Erklärung einer natürlichen oder juristischen Person oder öffentlichen Einrichtung nach Maßgabe des anwendbaren einzelstaatlichen Rechts (Art. 12 Abs. 1 Buchst. a, b FE-VO-E)). Daneben ist die Verschmelzung ,,gemeinnütziger Einrichtungen" nationalen Rechts durch Neugründung oder durch Aufnahme möglich, sofern die Satzungen der Beteiligten nicht entgegen stehen (Art. 12 Abs. 1 Buchst. c, 14 Abs. 1, 16 FE-VO-E). ,,Gemeinnützige Einrichtungen" im Sinne des Verordnungsentwurfs können nur Körperschaften ohne Mitglieder sein (Art. 2 Nr. 5 FEVO-E). Gemeinnützige Vereine oder Kapitalgesellschaften sind damit nicht verschmelzungsfähig (Stöber, DStR 2012, 804 (806)). Die Gründung kann aber auch durch eine Umwandlung einer nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründeten gemeinnützigen Einrichtung erfolgen (,,Formwechsel" - Art. 12 Abs. 1d i.V.m. Art. 17, 18 FE-VO-E). Die Satzung muss dem Mindestinhalt nach Art. 19 Abs. 1 FE-VO-E entsprechen, der über die Vorgaben des § 81 Abs. 1 BGB noch hinausgehende Angaben (z.B. der Name der Stifter und das Verfahren über die Änderung der Satzung) vorsieht. Die Stiftung entsteht als juristische Person mit Eintragung in ein Stiftungsregister (Art. 9 S. 2 FE-VO-E). Dieses Stiftungsregister, das dem Vereins- und dem Handelsregister vergleichbar ist (Art. 21 ­ 24 FE-VO-E), müsste in Deutschland noch geschaffen werden. Organisation der Stiftung Im Interesse von Glaubwürdigkeit und Transparenz bestehen für die Europäische Stiftung verschiedene Vorschriften über den Vorstand, die geschäftsführenden Direktoren und den Stiftungsrat, über personelle Inkompatibilität und Interessenkonflikte. Geschäftsführungsund Vertretungsorgan der Stiftung ist der Vorstand (Art. 29, 33 FE-VO-E), der aus einer ungeraden Zahl von mindestens drei Mitgliedern besteht (Art. 27 Abs. 1 FE-VO-E). Auch eine juristische Person kann Vorstandsmitglied sein (Art. 28 Abs. 1, 2 Buchst. b FE-VO-E). Sofern die Europäische Stiftung eine bestimmte Mindestzahl von Arbeitnehmern beschäftigt, muss sie einen Europäischen Betriebsrat einrichten (Art. 39 FE-VO-E). Die Haftung der Stiftungsorgane ist nicht geregelt. Diese richtet sich nach dem anwendbaren nationalen Recht (Art. 3 Abs. 2 Buchst. b FE-VO-E, Art. 26 FE-VO-E). Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 4 Tipps und Trends Länderübergreifende Themen Staatliche Aufsicht Den nationalen Aufsichtsbehörden werden durchgreifende Befugnisse zur Überwachung der Tätigkeiten der gemeinnützigen Einrichtungen verliehen (Art. 46 FE-VO-E), um zu gewährleisten, dass der Vorstand im Einklang mit der Satzung der FE, der Verordnung (FEVO) und dem einzelstaatlichen Recht (§§ 80 ff. BGB) handelt. Diese Befugnisse umfassen beispielsweise umfassende Prüfungs- und Informationsrechte, die Bestellung eines unabhängigen Sachverständigen, Beanstandungsrechte und die Befugnis zur Entlassung von Vorstandsmitgliedern (Art. 46 Abs. 2 FE-VO-E). Jeder Mitgliedsstaat muss eine Aufsichtsbehörde benennen, die für die Beaufsichtigung der in seinem Staat eingetragenen FE zuständig ist (Art. 45 FE-VO-E). Rechnungslegungs-, Prüfungs- und Publizitätspflicht Der Verordnungsentwurf sieht auch weitreichende Pflichten zur Buchführung und zur Erstellung und Offenlegung eines Jahresabschlusses sowie eines jährlichen Tätigkeitsberichts vor (Art. 34 FE-VO-E). Steuerliche Gleichbehandlung Die FE und ihre Spender (im Inland und EU-Ausland) erhalten dieselben Steuervergünstigungen wie inländische gemeinnützige Einrichtungen (Art. 49 ­ 51 FE-VOE). Besondere Nachweispflichten sieht der bisherige Entwurf nicht vor. Dauer und Beendigung der Stiftung Die Stiftung muss mindestens für zwei Jahre gegründet werden. Danach ist eine Beendigung der Stiftung möglich durch Umwandlung in eine gemeinnützige Stiftung nationalen Rechts (Art. 40 Buchst. a i.V.m. 41, 42 FE-VO-E) oder durch Abwicklung bei Zweckerreichung oder deren Unmöglichkeit (Art. 40 Buchst. b i.V.m. Art. 43, 44 FE-VO-E). Ausblick und Reformbedarf Die Reformbemühungen, die es ermöglichen sollen, durch eine europäische Rechtsform grenzüberschreitende gemeinnützige Aktivitäten zu fördern, sind grundsätzlich zu begrüßen. Zur Verabschiedung des Verordnungsentwurfs muss dieser aber noch im Rahmen eines ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens durch EU-Rat und EU-Parlament angenommen werden. Mit einer raschen Umsetzung des Vorschlags der Kommission ist eher nicht zu rechnen. Bei Umsetzung des Vorschlags unterlägen die rein nationalen Regelungen für den dritten Sektor bei den einzelnen Mitgliedstaaten europäischen Vorgaben und europäischer Rechtsprechung. Der Vorschlag der Kommission erscheint jedoch noch in einigen Punkten reformbedürftig: Durch Rechnungslegungs- Prüfungs- und Publizitätspflichten entsteht zusätzlicher Verwaltungsaufwand, Die Vorgaben zur Ausgestaltung der Stiftung (Publizität, Betriebsrat und Vorstandsstruktur (mindestens drei Mitglieder) stehen im Gegensatz zum geforderten Mindestkapital der Stiftung i.H.v. EUR 25.000 (dies auch vor dem Hintergrund, dass eine Stiftung ihre Zwecke grds. durch die erwirtschafteten Kapitalerträge finanziert), Rigorose Einschränkung des Umfangs der wirtschaftlichen Betätigung, Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 5 Tipps und Trends Länderübergreifende Themen Es besteht zudem Unklarheit bzgl. der Umsetzung des Gebots der steuerlichen Gleichbehandlung: Bei wörtlicher Auslegung prüfen die deutschen Finanzbehörden nicht die satzungsmäßige Gemeinnützigkeit und die tatsächliche Geschäftsführung nach nationalem Recht (§§ 59 ff. AO), da insofern die Verordnung der FE eigene Regelungen enthält. Dies könnte zu einer ungerechtfertigten Erleichterung bei den gemeinnützigkeitsrechtlichen Anforderungen (z.B. Anforderungen an die zeitnahe Mittelverwendung) im Vergleich zu nationalen Einrichtungen führen. g Ansprechpartner Prof. Dr. Manfred Orth Ernst & Young, Eschborn Telefon + 49 6196 996 28065 manfred.orth@de.ey.com Martina Weisheit Ernst & Young, Eschborn Telefon + 49 6196 996 17010 martina.weisheit@de.ey.com Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 6 Tipps und Trends Deutschland Kommunalbürgschaften im Bereich des ÖPNV - Ein unterschätztes Risiko Am 7. September 2011 ist vom Hauptfachausschuss des IDW der neue Prüfungsstandard IDW PS 700 verabschiedet worden. Der neue Standard stellt klar, dass die beihilferechtliche Zulässigkeit von staatlichen Ausgleichzahlungen im Rahmen der Jahresabschlussprüfung kommunaler Unternehmen vom Abschlussprüfer zu untersuchen ist. Gerade bei der Gewährung von Kommunalbürgschaften ist in der Vergangenheit der bestehende beihilferechtliche Rahmen häufig nicht beachtet worden. Viele Kommunen reichten Bürgschaften an ihre Stadtwerke und sonstigen Beteiligungsunternehmen aus und verlangten dafür keine oder allenfalls eine weit unter Marktniveau liegende Bürgschaftsprämie (Avalprovision). Die beihilferechtliche Relevanz dieser Transferleistungen liegt auf der Hand. ...wenn die Gegenleistung unangemessen niedrig ist Beihilferelevanz einer kommunalen Bürgschaft Die EU-Kommission sieht die Gewährung von (Kommunal-) Bürgschaften in zwei möglichen Konstellationen als beihilferechtlich kritisch an. So kann eine beihilferechtlich problematische Begünstigung einerseits in einer zu geringen bzw. völlig fehlenden Avalprovision und zum anderen in den aufgrund der Bürgschaft möglicherweise besseren Refinanzierungsbedingungen des betreffenden Unternehmens liegen. Insbesondere stellt nach Ansicht der EU-Kommission das mit der Bürgschaftsgewährung verbundene Risiko einer Inanspruchnahme der öffentlichen Hand eine Dienstleistung dar, die grundsätzlich mit einer angemessenen Bürgschaftsprämie (Avalprovision) zu vergüten ist. Spezieller Rechtsrahmen im Bereich des ÖPNV Im Bereich des ÖPNV ist zu beachten, dass mit der am 3. Dezember 2009 in Kraft getretenen Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 ein spezieller Rechtsrahmen für alle staatlichen Ausgleichzahlungen geschaffen wurde. Auf der Grundlage der ÖPNVVerordnung und bei Einhaltung ihrer beihilferechtlichen Vorgaben können Finanzierungen durch staatliche Ausgleichzahlungen im Bereich des ÖPNV erfolgen, ohne dass es einer vorherigen Notifizierung bei der EU-Kommission bedarf. Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung können Ausgleichleistungen für jede Art von gemeinwirtschaftlichen Pflichten im Rahmen von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen zwischen zuständiger Behörde und Betreiber vereinbart werden. Art. 4 der Verordnung legt die Mindestanforderungen für solche Dienstleistungsaufträge fest: Die Berechnungsparameter für die Ausgleichleistungen müssen zuvor in objektiver und transparenter Weise festgelegt werden. Eine nachträgliche Anpassung der Ausgleichleistung bzw. ein Abweichen von den zuvor aufgestellten Ausgleichparametern ist grundsätzlich nicht zulässig. Wird der öffentliche Dienstleistungsauftrag nicht im Wettbewerb sondern direkt vergeben, ist zur Vermeidung von Überkompensation bei der Berechnung der Höhe der Ausgleichleistung zusätzlich der Anhang der VO (EG) Nr. 1370/2007 zu beachten. Bürgschaft auf den Grundlage der VO 1370 ist notifizierungsfrei möglich Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 7 Tipps und Trends Deutschland Berücksichtigung der Bürgschaft bei der Festsetzung der Ausgleichleistung Bei der vorherigen Festsetzung der Ausgleichleistung im Zusammenhang mit der Gewährung einer Bürgschaft der Kommune an ihr Verkehrsunternehmen ist zu beachten, dass auch der eigentliche Beihilfewert der Bürgschaft zu berücksichtigen ist. Für die Ermittlung des Beihilfewerts sollte die Bürgschaftsmitteilung der EU-Kommission aus dem Jahr 2008 zum Ausgangspunkt gemacht werden. Nach Maßgabe der Bürgschaftsmitteilung wird der Beihilfewert einer Bürgschaft primär dadurch ermittelt, dass die ansonsten für das konkrete Darlehen marktübliche Bürgschaftsprämie ermittelt wird. Ist diese Methode nicht gangbar, sind hilfsweise die aufgrund der Bürgschaft besseren Darlehenskonditionen durch den Vergleich zu einem ungesicherten Darlehen festzustellen. Die festgestellte Differenz ist der Beihilfewert der Bürgschaft. Der so ermittelte Beihilfewert der Kommunalbürgschaft ist bei der Ermittlung des Ausgleichbetrages in Ansatz zu bringen. In Höhe dieses in Ansatz gebrachten Betrages erfolgt aber keine Auszahlung an das Verkehrsunternehmen im Sinne eines Geldflusses. Der Wert der gewährten Kommunalbürgschaft muss vielmehr betragsmäßig bei der Bemessung der Ausgleichleistung berücksichtigt werden, um den Beihilfewert transparent zu machen. Keine Berücksichtigung des Beihilfe- Nur dann, wenn die Kommunalbürgschaft unter Berücksichtigung der Vorgaben der wertes bei marktüblicher Avale Bürgschaftsmitteilung der Kommission beihilfefrei gewährt wird ­ wenn also insbesondere eine marktübliche Avalprovision verlangt wird ­, kann die Bürgschaft bei der Berechnung des Ausgleichbetrages nach der ÖPNV-Verordnung außer Betracht bleiben. Auch bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichbetrages ist die Bürgschaft in dem Fall nicht in Ansatz zu bringen. Fazit: Vor dem Hintergrund des neuen IDW-Standards sollten die Kommunen bei der Gewährung von Bürgschaften an ihre Unternehmen dringend den bestehenden Rechtsrahmen beachten. Unzulässige Beihilfen sind nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nichtig. Außerdem kann die Beihilferechtskonformität gewährter kommunaler Beihilfen jederzeit durch potenzielle Konkurrenten vor den Zivilgerichten nachgeprüft werden. Der Abschlussprüfer hat aufgrund des neuen IDW-Standards die Einhaltung der beihilferechtlichen Restriktionen auch für die Vergangenheit zu prüfen. Für Ihre Fragen dazu, wie beihilferechtliche Risiken für die Zukunft vermieden bzw. mit Blick auf die Vergangenheit minimiert werden können, stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung. g Ansprechpartner Hans-Peter Busson Ernst & Young, Eschborn Tel.: + 49 (6196) 996 25271 hans-peter.busson@de.ey.com Susanne Müller-Kabisch Ernst & Young, Eschborn Tel.: +49 (6196) 996 29517 susanne.mueller-kabisch@de.ey.com Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 8 Tipps und Trends Deutschland EU-Kommission: Keine Vergabepflicht für den Bau von Kraftwerken Kommunale Stadtwerke, die konventionellen Strom erzeugen oder Stromgroßhandel betreiben, sind für diese Tätigkeiten vom Vergaberecht befreit. Dies hat die EU-Kommission auf Antrag des Bundesverbandes der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. (BDEW) mit Beschluss vom 26. April 2012 entschieden. Hierzulande ist der Beschluss der EU-Kommission mit der Veröffentlichung im Bundesanzeiger am 22. Mai 2012 in Kraft getreten. Die Befreiung soll die öffentlich beherrschten Energieversorgungsunternehmen den Energieversorgungsunternehmen, die sich in privater Hand befinden, gleichstellen. Reichweite der Freistellung vom Vergaberecht Ab sofort sind damit öffentliche Aufträge an Dritte über die Errichtung, den Kauf, den Betrieb und die Wartung von konventionellen Stromerzeugungsanlagen und der Stromgroßhandel vom Vergaberecht freigestellt. Hierunter fallen insbesondere Aufträge über klassische Gas- und Turbinenanlagen, Gaskraftwerke, Kohlekraftwerke und klassisch stromgeführte Kraftwerke. Der Verband der kommunalen Unternehmen (VKU) hatte vor dem Hintergrund der Energiewende angekündigt, in den nächsten Jahren in diesem Bereich erhebliche Investitionen vornehmen zu wollen. Seine Mitglieder können sich nun über erleichterte Investitionsbedingungen freuen. Tatsächlich betrifft die Befreiung die sog. Sektorenauftraggeber auf dem Gebiet der Energieversorgung - mithin die kommunalen Stadtwerke. Aber auch staatlich beherrschte Großkonzerne wie EnBW und Vattenfall profitieren von der Freistellung. Behandlung von gemischten Aufträgen Zu beachten ist, dass die Befreiung nicht für die Erzeugung und den Erstabsatz von Strom, der dem Erneuerbare ­Energien-Gesetz (EEG) unterfällt, gilt. Und: Dem Sektorenvergaberecht bleibt außerdem auch weiterhin der Betrieb von Stromversorgungsnetzen und der Vertrieb von Strom an Endkunden vorbehalten. Problematisch kann die Anwendung der Freistellung damit bei sog. gemischten Aufträgen werden. Hier ist in jedem Fall zu untersuchen, auf welcher Tätigkeit bzw. auf welcher Erzeugungsart der Schwerpunkt des Auftrages liegt. Nur wenn der Schwerpunkt eindeutig im Bereich der konventionellen Energien liegt, ist der gesamte Auftrag vom Vergaberecht freigestellt. Entscheidend ist Schwerpunkt des Auftrages Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 9 Tipps und Trends Deutschland Freistellung ­ ein Danaergeschenk für Mehrspartenunternehmen? Problem: Freistellung vom Vergaberecht im Mehrspartenunternehmen Ebenfalls problematisch ist die Anwendung der Freistellung vom Vergaberecht, wenn der Kommunalversorger in einem Unternehmen neben der Energieerzeugung auch noch die Trinkwasser bzw. Fernwärmeversorgung betreibt. In dem Fall könnte die ständige Rechtsprechung des EuGH dazu führen, dass auf den durch die EU-Kommission eigentlich freigestellten Bereich der konventionellen Energieerzeugung nicht nur das Sektorenvergaberecht sondern sogar das strenge ­ klassische - Vergaberecht anzuwenden ist. Um diesen nachteiligen Effekt zu vermeiden, müssten Maßnahmen ergriffen werden, wie z.B. die Überführung der Energieerzeugungssparte in eine eigene Gesellschaft. g Ansprechpartner Susanne Müller-Kabisch Ernst & Young, Eschborn Tel.: +49 (6196) 996 29517 susanne.mueller-kabisch@de.ey.com BAG: Mehrurlaub für jüngere Arbeitnehmer - Urlaubsstaffelung nach Alter ist unwirksam Etliche Urteile des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) und des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zur Übertragung von krankheitsbedingten Urlaubstagen über mehrere Jahre haben zu einer erheblichen Mehrbelastung der Arbeitgeber geführt. Jetzt drohen auch noch Mehrkosten von anderer Seite. Das BAG hat mit Urteil vom 20. März 2012 (Az.: 9 AZR 529/10) entschieden, dass die im Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) geregelte altersabhängige Urlaubsstaffelung unzulässig ist. Der TVöD sieht für Arbeitnehmer bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres einen Jahresurlaub von 26 Tagen, ab der Vollendung des 40. Lebensjahres 29 Urlaubstage und ab Vollendung des 40. Lebensjahres sogar 30 Tage vor. Die bei einem Landkreis beschäftigte Klägerin hatte aufgrund ihres Alters 29 Urlaubstage. Sie machte für die Jahre 2008 und 2009 und damit schon vor der Vollendung ihres 40. Lebensjahres über die tariflich vorgesehenen 29 Urlaubstage hinaus jeweils einen weiteren Urlaubstag geltend. Sie trug vor, dass die altersabhängige Staffelung der Urlaubsdauer in § 26 Absatz 1 Satz 2 TVöD gegen das Diskriminierungsverbot wegen Alters verstoße. Das BAG hat der Klage stattgegeben. Nach Auffassung des BAG ist eine Diskriminierung wegen des Alters bzw. hier eher wegen der Jugend nur in begründeten Fällen nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) zulässig. Bisher wurde oft mit einem erhöhten Urlaubsbedürfnis älterer Arbeitnehmer argumentiert. Dieser Bedarf ist jedoch nicht bewiesen. Es ist nach Auffassung des BAG auch nicht erkennbar, warum ein 29 Jahre alter Mitarbeiter nur 26 Tage benötigt und im Jahr darauf schon 29 Tage. Gleiches gilt bei der Altersgrenze von 40 Jahren. Das erhöhte Erholungsbedürfnis dürfte zumindest nicht bereits ab dem 30. oder 40. Lebensjahr greifen. Das Bundesurlaubsgesetz sieht als Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 10 Tipps und Trends Deutschland Mindesturlaub 20 Arbeitstage vor. Eine Altersabstufung ist dort nicht geregelt. Das BAG sah hier einen Verstoß gegen das AGG. Um die Ungleichbehandlung zu beseitigen, hat es der Klägerin daher 30 Tage Erholungsurlaub zugesprochen. Das vorstehende Urteil befasst sich zwar mit dem für den öffentlichen Dienst geltenden Tarifvertrag TVöD. Es gibt jedoch bereits andere Urteile (beispielsweise LAG Düsseldorf 18. Januar 2011 ­ Az.: 8 Sa 1274/10, betraf den Manteltarifvertrag des Einzelhandels in Nordrhein-Westfalen), in denen auch aufgrund Altersstaffelungen in privatrechtlichen Tarifverträgen Arbeitnehmern mehr Urlaub zugesprochen wurde. Man kann daher davon ausgehen, dass auch das BAG diese Rechtsprechung auf Tarifverträge in der freien Wirtschaft übertragen wird. Es ist also unbedingt zu prüfen, ob in einem Unternehmen ein Tarifvertrag gilt, der eine vergleichbare gestaffelte Urlaubsregelung enthält. Gibt es eine diskriminierende Urlaubsregelung, so sind Übertragungsregelungen im Tarifvertrag und Ausschlussfristen zu beachten. Es ist davon auszugehen, dass für die Vergangenheit vielfach die erhöhten Urlaubsansprüche verfallen sein dürften. Für die Zukunft sind dann jedoch die zusätzlichen Urlaubstage zu gewähren. Die genannten Grundsätze der Altersdiskriminierung für Urlaubsregelungen gelten nicht nur für Tarifverträge, sondern sind auch auf Betriebsvereinbarungen und arbeitsvertragliche Regelungen übertragbar anzuwenden. Hinweis: Überprüfen Sie in den bei Ihnen anwendbaren Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen und Arbeitsverträgen, ob Sie eine nach Alter gestaffelte Urlaubsregelung anwenden. Sollte dies der Fall sein, empfiehlt es sich, zumindest ab dem nächstem Jahr, diese Staffelung nicht mehr anzuwenden, sondern allen Arbeitnehmern die höchste Anzahl Urlaubstage zu gewähren. Andernfalls laufen Sie Gefahr, dass Arbeitnehmer die zusätzlichen Urlaubstage gerichtlich geltend machen. g Enthält Ihr Tarifvertrag eine Urlaubsstaffelung? Falls ja, besteht Handlungsbedarf Ansprechpartner Iris Tauth Ernst & Young, Stuttgart Tel. +49 711 9881 12862 iris.tauth@de.ey.com Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 11 Tipps und Trends Deutschland BAG: Wann verfällt tariflicher Mehrurlaub nach § 26 TVöD? Und noch eine Entscheidung zum Urlaubsrecht: Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat nun klar gestellt, dass die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und des BAG zum Verfall des gesetzlichen Mindesturlaubs bei dauerhafter Arbeitsunfähigkeit von Arbeitnehmern nicht auf den tariflichen Mehrurlaub, der durch die öffentlichen Tarifwerke zusätzlich geregelt wird, ausgedehnt wird. In seinem bisher nur als Pressemitteilung vorliegenden Urteil vom 22. Mai 2012 (Az.: 9 AZR 575/10) stellt das BAG zunächst nochmals fest, dass der durch die Arbeitszeitrichtlinie gewährleistete Mindesturlaub von vier Wochen nach der neueren Rechtsprechung des EuGH nicht vor Ablauf eines den Bezugszeitraum deutlich übersteigenden Zeitraums verfallen dürfe, wenn der Arbeitnehmer wegen Arbeitsunfähigkeit seinen Urlaub nicht nehmen konnte. Bezüglich des ,,Mehrurlaubs", also den vier Wochen übersteigenden Urlaubsanspruch der Arbeitnehmer, könnten die Tarifvertragsparteien jedoch abweichende Urlaubsansprüche frei regeln. Dabei sei durch Auslegung der entsprechenden Tarifbestimmungen festzustellen, ob die Tarifvertragsparteien von dieser Regelungsmacht Gebrauch gemacht hätten. Zwar haben die Tarifvertragsparteien des TVöD nicht ausdrücklich zwischen dem gesetzlichen, unionsrechtlich verbürgten Mindesturlaub von vier Wochen und dem tariflichen Mehrurlaub differenziert. Sie hätten sich jedoch mit der Regelung des § 26 Abs. 2 TVöD, wonach der Erholungsurlaub im Falle seiner Übertragung bis zum 31. Mai des Folgejahres angetreten werden muss, wenn er wegen Arbeitsunfähigkeit nicht bis zum 31. März angetreten werden konnte, hinreichend deutlich vom gesetzlichen Fristenregime des § 7 Abs. 3 Bundesurlaubsgesetzes (BurlG) gelöst, indem sie die Übertragung und den Verfall des Urlaubsanspruchs eigenständig geregelt haben. Dies hindere die Annahme eines ,,Gleichlaufs" des gesetzlichen Mindesturlaubs und des tariflichen Mehrurlaubs und bewirke, dass der Mehrurlaub mit Ablauf des 31. Mai des Folgejahres verfalle. Durch die Rechtsprechung des BAG ist nun endlich auch die lange währende Diskussion dahingehend entschieden, dass die Rechtsprechung zur Aufrechterhaltung von Urlaubsansprüchen bei andauernder Arbeitsunfähigkeit sich zunächst allein auf den durch die Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten gesetzlichen Urlaubsanspruch bezieht und ein darüber hinausgehender vertraglicher oder tariflicher Mehrurlaub nicht unter den Schutzbereich der Arbeitszeitrichtlinie fällt. Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 12 Tipps und Trends Deutschland Unsere Empfehlung: Prüfen Sie bei Urlaubsübertragungsansprüchen tunlichst, ob sie den Regelungen des § 26 TVöD bzw. den nahezu identischen Regelungen des § 26 TV-L unterliegen bzw. ob die auf sie Anwendung findende tarifvertragliche Regelung ein gegenüber § 7 Abs. 3 BUrlG eigenständiges Urlaubsregime enthält, was entsprechend des aktuellen Urteils des BAG gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln wäre. g Ansprechpartner Iris Tauth Ernst & Young, Stuttgart Tel. +49 711 9881 12862 iris.tauth@de.ey.com Das Ende der Bettensteuer? Das Bundesverwaltungsgericht hält eine pauschale Bettensteuer für unzulässig. Die aus Sicht des Gerichts notwendige Differenzierung bringt die Steuer insgesamt ins Wanken. Die Kommunen in Deutschland dürfen keine pauschale Bettensteuer auf Hotelübernachtungen aller Art erheben (Az.: BVerwG 9 CN 1.11 und BVerwG 9CN 2.11). Gemäß einer aktuellen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts muss stattdessen zwischen privaten und berufsbedingten Übernachtungen unterschieden werden. Demnach darf die Abgabe nur für touristische Übernachtungen erhoben werden. Bei Geschäftsreisenden ist hingegen die Erhebung der Bettensteuer unzulässig. Dem Urteilsfall lag die Klage zweier Hoteliers zugrunde, die mit Unterstützung des Hotelund Gaststättenverbandes (,,DEHOGA") die Bettensteuer insgesamt zu Fall bringen wollten. Der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts erklärte nun in seiner Entscheidung die Satzungen der betroffenen Städte Trier und Bingen zur "Kulturförderabgabe" insgesamt für unwirksam, weil sie keinerlei Unterscheidung zwischen privaten und berufsbedingten Übernachtungen enthielten. Rechtlich basiert die Unterscheidung auf der Definition der sogenannten Aufwandssteuer. Diese erfasst nach ständiger Rechtsprechung die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, die darin zum Ausdruck kommt, dass die Verwendung von Einkommen für den persönlichen Lebensbedarf (Konsum) über die Befriedigung des allgemeinen Lebensbedarfs hinausgeht. Diese Voraussetzung liegt zwar bei einer entgeltlichen Übernachtung aus privaten, insbesondere touristischen Gründen vor. Sie fehlt aber bei Übernachtungen, die beruflich zwingend erforderlich sind. Solche Übernachtungen dienen nicht der Verwendung, sondern der Erzielung von Einkommen und unterliegen daher nicht der Aufwandsbesteuerung. Die geforderte Differenzierung ist in der Praxis wohl nur mit relativ hohem bürokratischem Bettensteuer nur für touristische Übernachtungen Die meisten Übernachtungen Aufwand vorzunehmen. Dazu kommt, dass die überwiegende Mehrzahl der Hotelübersind berufsbedingt! nachtungen in den Städten berufsbedingt erfolgt, so dass sich die Einnahmen aus einer auf private Übernachtungen begrenzten Bettensteuer erheblich reduzieren dürften. Vor diesem Hintergrund wird sich für viele Kommunen die Frage stellen, ob die Bettensteuer zukünftig noch beibehalten wird. Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 13 Tipps und Trends Deutschland Differenziert Ihre Satzung? Soweit Kommunen bereits heute eine Bettensteuer erheben, sollten sie zunächst überprüfen, ob die geltende Satzung ggf. doch eine Differenzierung zwischen privaten und geschäftlichen Übernachtungen enthält. Von dieser Frage hängt insbesondere ab, ob die Satzung in vollem Umfang unwirksam ist oder nur insoweit, wie sie geschäftliche Übernachtungen betrifft. Darüber hinaus muss diskutiert werden, ob die Bettensteuer zukünftig in einer geänderten Ausgestaltung fortgeführt werden soll. In den meisten Fällen wird hierfür zumindest eine Anpassung der bisherigen Satzungsregelungen erforderlich werden. Im Regelfall dürfte das Urteil für die betroffenen Kommunen zu erheblichen finanziellen Einbußen für die Zukunft führen. Zudem können sich ggf. auch Rückzahlungsverpflichtungen für vergangene Zeiträume ergeben. Sollten Sie Fragen zu diesem Thema haben, sprechen Sie uns an! g Ansprechpartner Gabriele Kirchhof Ernst & Young, Köln Tel.: +49 221 2779 25680 gabriele.kirchhof@de.ey.com Daniela Maus Ernst & Young, Köln Tel.: +49 221 2779 17176 daniela.maus@de.ey.com Kein ermäßigter Steuersatz bei Verpflegungsleistungen für Schulen und Kindergärten Der BFH hat im vergangenen Jahr in mehreren Urteilen zur Abgrenzung zwischen Lieferungen und sonstigen Leistungen von Mahlzeiten ­ und damit auch zur Anwendung des ermäßigten Steuersatzes ­ Stellung bezogen. Urteile vom 30. Juni 2011 Az. V R 35/08 und Az. V R 18/10 In seinen Urteilen vom 30. Juni 2011 hat der BFH unter Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung die folgenden Kriterien für die Abgrenzung zwischen Lieferungen und sonstigen Leistungen herausgearbeitet: Ergibt sich im Rahmen einer qualitativen (und nicht nur quantitativen) Prüfung des gesamten Umsatzes, dass die Dienstleistungselemente, die der Lieferung der Nahrungsmittel voraus- und mit ihr einhergehen, nicht überwiegen, soll noch eine Lieferung anzunehmen sein. Dabei ist auf die Sicht des Durchschnittsverbrauchers abzustellen. Dies gilt insbesondere, wenn keine über die einfache, standardisierte Zubereitung von Lebensmitteln und die Bereitstellung behelfsmäßiger Vorrichtungen hinausgehende Leistungen gegenüber den Kunden erbracht wird. Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 14 Tipps und Trends Deutschland Auffassung der Finanzverwaltung Die Urteilsgrundsätze entsprechen im weitesten Sinne auch der Auffassung der Finanzverwaltung, welche mit BMF-Schreiben vom 16. Oktober 2008 (Az. IV B 8 ­ S 7100/07/10050) zu dieser Problematik Stellung bezogen hat. Demnach sollen ,,übliche Nebenleistungen" nicht dazu führen eine sonstige Leistung anzunehmen. Hierzu zählen insbesondere die bloße Erstellung von Leistungsbeschreibungen (z.B. Speisekarten oder ­ pläne) oder Nebenleistungen wie z.B. Portionieren und Abgabe, Verpacken und Anliefern der Speisen. Diese Grundsätze sind auch für Verpflegungsleistungen in Schulen, Kantinen, Krankenhäusern und ähnlichen Einrichtungen sowie Mahlzeitendiensten anzuwenden. Urteile vom 12. Oktober 2011 Az. V R 66/09 sowie vom 22. Dezember 2011 Az. V R 47/10 In seinen neuen Entscheidungen zu diesem Themenkomplex knüpft der BFH nun an die konkrete Leistungsbeschreibung und den Begriff der ,,standardisiert zubereiteten Speisen" an. In den zu entscheidenden Fällen sollte der Lieferant sein Angebot auf die ,,ernährungsphysiologischen Bedürfnisse" der Essensteilnehmer ausrichten und altersgerechte und abwechslungsreiche Mahlzeiten zu festgelegten Zeiten anbieten. Ferner wurden zur Sicherung der Qualität ,,Auswertungsgespräche" geführt und wöchentliche Speisepläne erstellt. Nach Auffassung des BFH liegen bei der Abgabe von Speisen zu festen Zeitpunkten nur dann Lieferungen und keine sonstigen Leistungen vor, wenn es sich um Standardspeisen als Ergebnis einfacher und standardisierter Zubereitungsvorgänge nach Art eines Imbissstandes handelt. Nur beim Vorliegen solcher Standardspeisen kommt es für die Abgrenzung auf zusätzliche Dienstleistungselemente wie z.B. Überlassung, Abholung und Reinigung von Geschirr und Besteck an. Handelt es sich hingegen um eine qualitativ höherwertige Speise als eine Standardzubereitung, liegt auch ohne derartige zusätzliche Dienstleistungselemente eine dem Regelsteuersatz unterliegende sonstige Leistung vor. Dabei ist nach Auffassung des BFH davon auszugehen, dass die Zubereitung von Speisen in Großküchen keine Tätigkeit ist, welche als Abgabe von Standardspeisen als Ergebnis einfacher und standardisierter Zubereitung nach Art eines Imbiss zu qualifizieren ist. Handlungsempfehlung Vor dem Hintergrund der aktuellen Entscheidung sollten gemeinnützige Körperschaften und Kommunen, die entsprechende Mahlzeitendienste in Altersheimen, Schulen usw. anbieten, ihre Leistungsangebote untersuchen und prüfen, ob weiterhin die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes möglich erscheint. Insbesondere vor dem Hintergrund von langfristig abgeschlossenen Verträgen ist kritisch zu untersuchen, ob die ggf. höhere Umsatzsteuer dem Endverbraucher in Rechnung gestellt werden kann, da ein hieraus resultierender Verlust zusätzlich eventuell negative ertragsteuerliche Folgen für die Trägerkörperschaft nach sich ziehen kann. Bei Fragen zu diesem Thema können Sie uns gerne ansprechen! g Ansprechpartner Gabriele Kirchhof Ernst & Young, Köln Tel.: +49 221 2779 25680 gabriele.kirchhof@de.ey.com Christoph Vogel Ernst & Young, Köln Tel.: +49 221 2779 16018 christoph.c.vogel@de.ey.com Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 15 Tipps und Trends Deutschland Keine Kapitalertragsteuer auf thesaurierte Eigenbetriebsgewinne Der BFH hat in seinem Urteil vom 16. November 2011 entschieden, dass bei einem Betrieb gewerblicher Art (BgA), der in der Organisationsform eines Eigenbetriebes geführt wird, Kapitalertragsteuer nur auf (offen oder verdeckt) ausgeschüttete Gewinne anfällt. Andernfalls läge eine zulässige Rücklagenbildung im Eigenbetrieb vor, die gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 10 b EStG noch nicht zu Einkünften aus Kapitalvermögen der Trägerkörperschaft führt. Offen bleibt, wie Fälle zu behandeln sind, in denen Eigenbetrieb und steuerlicher BgA nicht deckungsgleich sind. Auffassung der Finanzverwaltung zur Ausschüttungsfiktion ­ keine Unterscheidung zwischen Regieund Eigenbetrieben Kapitalertragsteuer bei Betrieben gewerblicher Art Seit dem Jahr 2002 hat eine juristische Person des öffentlichen Rechts Gewinne sowie Vermögensüberführungen ihrer BgA unter bestimmten Voraussetzungen als Einkünfte aus Kapitalvermögen gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 10 b EStG zu versteuern. Hierfür hat der BgA einen Kapitalertragsteuerabzug von aktuell 15 % zuzüglich Solidaritätszuschlag vorzunehmen. Nach dem Gesetzeswortlaut existiert eine Ausschüttungsfiktion, dass Gewinne, die nicht den Rücklagen zugeführt werden, als ausgeschüttet gelten. Nach Auffassung der Finanzverwaltung kann die Rücklagenbildung nur für konkret geplante Vorhaben (z.B. Investitionen, Darlehenstilgungen) erfolgen (vgl. BMF-Schreiben vom 8. August 2005, BStBl. I 2005, S. 831). Ein ,,Stehen lassen" von Gewinnen im BgA ist nicht zulässig und führt zur Ausschüttungsfiktion mit anschließender Wiedereinlage. Dabei unterscheidet die Finanzverwaltung nicht zwischen Regiebetrieben und Eigenbetrieben. BFH-Urteil vom 16. November 2011 Der BFH hat in dem o.g. Urteil seine bisherige Rechtsprechung dahin gehend konkretisiert, dass er eine klare Unterscheidung zwischen Regie- und Eigenbetrieben vornimmt. Aufgrund der vermögensmäßigen Verselbständigung von Eigenbetrieben, könne die Trägerkörperschaft nur Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielen, wenn bei ihr ein Zufluss in Form einer offenen oder verdeckten Gewinnausschüttung erfolgt. Wie bei einer Kapitalgesellschaft führe bei als Eigenbetrieben geführten BgA jedes Thesaurieren von Gewinnen zu einer Vermeidung der Kapitalertragsteuerpflicht. Der BFH erteilt damit den Anforderungen der Finanzverwaltung an die Rücklagenbildung in Bezug auf Eigenbetriebe eine klare Absage. Eine Reaktion der Finanzverwaltung auf diese neuen Rechtsprechungsgrundsätze steht noch aus, da die Sache zur Ermittlung der Höhe der Kapitalertragsteuer an das Finanzgericht zurückverwiesen wurde. BFH unterscheidet zwischen Regie-und Eigenbetrieben Eigenbetrieb nicht deckungsgleich Weiterhin ungeklärte Fallgestaltungen mit dem Betrieb gewerblicher Art Weiterhin ungeklärt ist, welche Grundsätze gelten, wenn der BgA nicht mit dem Eigen- betrieb deckungsgleich ist. In der Praxis durchaus üblich ist, dass der Eigenbetrieb neben dem steuerrelevanten BgA auch nichtwirtschaftliche (hoheitliche) Tätigkeiten, z.B. Abwasserbeseitigung, umfasst. Daneben kann ein Eigenbetrieb auch mehrere wirtschaftliche Tätigkeiten umfassen, die steuerlich nicht als ein Betrieb gewerblicher Art zusammengefasst werden können (z.B. Versorgung und Bäderbetrieb ohne technisch-wirtschaftliche Verflechtung). Die kapitalertragsteuerliche Behandlung dieser Fälle wird derzeit strittig diskutiert. Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 16 Tipps und Trends Deutschland ,,Fiktion des Regiebetriebes Unseres Erachtens könnte zumindest in dem Fall, dass der Eigenbetrieb auch Hoheitsim Eigenbetrieb" vermögen enthält, bereits innerhalb des Eigenbetriebs eine Vermögensüberführung in den hoheitlichen Bereich angenommen werden. Es läge dann - vergleichbar mit einem Regiebetrieb im Gesamthaushalt ­ sozusagen ein Regiebetrieb im Eigenbetrieb vor. In diesem Fall käme es nicht ­ wie der BFH fordert - auf einen Ausschüttungsbeschluss des Eigenbetriebs an. Es wären die Grundsätze der Finanzverwaltung zur Rücklagenbildung zu beachten. oder Abstellen auf das Vorliegen Von Teilen der Finanzverwaltung wird aber hiervon abweichend auch vertreten, dass ­ in eines Ausschüttungsbeschlusses Anlehnung an das obige BFH-Urteil - eine Kapitalertragsteuer erst dann entsteht, wenn für den Eigenbetrieb eine Ausschüttung beschlossen wurde bzw. ein Vermögensabfluss aus dem Sondervermögen erfolgt. Aber auch nach dieser Auffassung bleiben viele Fragen offen. Unklar ist z.B., ob der Gewinn des BgA vorrangig ausgeschüttet wird, wenn keine Vollausschüttung des Eigenbetriebs erfolgt. Im Fall einer bilanziellen Verlustverrechnung innerhalb des Eigenbetriebs, käme es zudem mangels Ausschüttungsbeschluss erst bei Auflösung des BgA zu einer Kapitalertragsteuerpflicht (sofern keine verdeckten Gewinnausschüttungen vorliegen). Es sind daher in der Praxis viele unklare Konstellationen denkbar und häufig lassen sich Argumente für beide Ansichten finden. Abstimmung mit der Empfehlung Finanzverwaltung empfohlen Wichtig ist, dass der Betrieb gewerblicher Art als Schuldner der Kapitalertragsteuer die Steuererklärungspflichten korrekt erfüllt und die Kapitalertragsteuer zutreffend ermittelt. Dies ist vor allem entscheidend, um die Vermögenslage des Haushalts zutreffend abbilden und ggf. durch Bildung von Rückstellungen für eine mögliche Kapitalertragsteuerbelastung Vorsorge treffen zu können. Zum anderen könnten sich im Einzelfall aber auch steuerstrafrechtliche Konsequenzen ergeben, sollte die Kapitalertragsteuer wissentlich falsch erklärt worden sein. Wir empfehlen daher, im Einzelfall die Argumente im Hinblick auf eine Kapitalertragsteuerpflicht abzuwägen und offen auf die Finanzverwaltung zuzugehen. Im Vorfeld können dann auch weitergehende Fragestellungen zu erörtern sein, beispielsweise ob über die Art der Gewinnermittlung des Betriebs gewerblicher Art eine Kapitalertragsteuerpflicht im konkreten Fall vermeidbar ist. Daneben dürfte eine ,,saubere" Spartenrechnung innerhalb des Eigenbetriebes die Argumentation vielfach erleichtern und ggf. auch bei veränderter Kostenzuordnung zu einer Reduzierung des Gewinns und damit zu niedrigeren Steuern des Betriebs gewerblicher Art führen. Wir haben mit diesem Vorgehen bereits gute Erfahrungen gemacht. Sofern Sie Fragen zu diesen Themen haben, sprechen Sie uns gerne an. g Ansprechpartner Gabriele Kirchhof Ernst & Young, Köln Tel.: +49 221 2779 25680 gabriele.kirchhof@de.ey.com Heike Sökeland Ernst & Young, Köln Tel.: +49 221 2779 25518 heike.soekeland@de.ey.com Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 17 Tipps und Trends Deutschland Was tun mit den Beistandsleistungen? Die Diskussion über die Steuerbarkeit von Beistandsleistungen ist nicht neu. Bereits im Jahr 2004 hatte der Bundesrechnungshof die bestehende Verwaltungspraxis kritisiert, nach der Leistungen, die zwischen zwei juristischen Personen des öffentlichen Rechts ausgetauscht werden, nicht steuerbar sein sollen. Mit einigen Urteilen des BFH aus jüngster Zeit hat diese Diskussion einen neuen Höhepunkt erreicht. Es muss erwartet werden, dass zukünftig zumindest Teile dieser Beistandsleistungen einer Steuerpflicht unterliegen könnten. Urteil des BFH vom 10. November 2011 In dem o.g. Fall ging es um eine Gemeinde, die Vereinen sowie einzelnen Personen oder Personengruppen gegen Entgelt die Nutzung einer Sport- und Freizeithalle gestattet hatte. Darüber hinaus wurde die Halle entgeltlich einer Nachbargemeinde überlassen, die sie für den Sportunterricht ihrer Grundschule nutzte. Der BFH hatte zu entscheiden, ob die Gemeinde mit diesen Tätigkeiten als Unternehmerin zu betrachten ist, so dass die entsprechenden Einnahmen aus der Nutzungsüberlassung der Umsatzsteuer unterliegen, gleichzeitig aber auch die Möglichkeit des Vorsteuerabzugs gegeben ist. Der BFH kam zu dem Schluss, dass die Gemeinde mit der Überlassung der Halle als Unternehmerin tätig ist. Hervorzuheben ist, dass er auch die Beistandsleistung an die Nachbargemeinde als steuerbaren Umsatz betrachtet. Darüber hinaus hat der BFH explizit die geltende Verfügung der Finanzverwaltung betreffend Beistandsleistungen zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts (vgl. OFD Rostock vom 21. November 2001, Az.: S 2706-04/01-St 242) für nicht mehr anwendbar erklärt. Reaktion der Finanzverwaltung Bislang wurde das Urteil nicht im Bundessteuerblatt veröffentlicht, so dass die Finanzverwaltung das Urteil nicht über den entschiedenen Einzelfall hinaus anwenden muss. Nach inoffiziellen Aussagen soll bis auf Weiteres die o.g. Verfügung der OFD Rostock angewandt werden. Infolge der expliziten Thematisierung der Beistandsleistungen in dem o.g. Urteil ist jedoch zu erwarten, dass die Finanzverwaltung reagieren und die Grundsätze zur Steuerbarkeit von Beistandsleistungen neu definieren wird. Es wurde bereits eine Arbeitsgruppe eingesetzt, die die Umsatzbesteuerung von Leistungen der öffentlichen Hand überprüfen soll. Infolge der Vielzahl an Urteilen, die in der letzten Zeit zur Unternehmereigenschaft der öffentlichen Hand ergangen sind (z.B. vom 20. August 2009, 15. April 2010, 10. November 2011, 1. Dezember 2011), ist zu erwarten, dass die sehr wohlwollende Haltung der Finanzverwaltung bei den Beistandsleistungen nicht mehr aufrecht erhalten werden kann. Infolge der zu erwartenden materiellen Auswirkungen, die eine Steuerbarkeit von Beistandsleistungen für die juristischen Personen des öffentlichen Rechts haben wird, ist davon auszugehen, dass die Finanzverwaltung den Steuerpflichtigen eine großzügige Übergangsfrist einräumen wird. Darüber hinaus wird gemutmaßt, dass die Finanzverwaltung bei der Art der Tätigkeit differenzieren könnte. So erscheint es denkbar, dass lediglich bei Leistungen, die auch ein Dritter am Markt durchführen könnte (z.B. Datenverarbeitung) künftig von einer Steuerbarkeit auszugehen ist. Demgegenüber ist es nicht unwahrscheinlich, dass die Finanzverwaltung ,,echt hoheitliche" Tätigkeiten, z.B. im Abwasser- oder Abfallbereich, aus der Steuerbarkeit ausklammern wird. Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 18 Tipps und Trends Deutschland Ausblick und Handlungsbedarf Noch ist nicht klar, wann mit einer Reaktion seitens der Finanzverwaltung zu rechnen ist und wie lange eine etwaige Übergangsfrist sein wird. Trotzdem ist zu empfehlen, sich bereits jetzt auf diese Änderungen vorzubereiten. Dazu gehört z.B. eine Aufarbeitung, welche Beistandsleistungen derzeit überhaupt erbracht bzw. bezogen werden. Um eine potentielle Mehrbelastung mit Umsatzsteuer zu vermeiden, käme z.B. in Betracht, zukünftig das Volumen der bezogenen Beistandsleistungen zu reduzieren, d.h. wieder mehr Tätigkeiten intern durchzuführen. Misslich an der Stelle ist jedoch, dass Beistandsleistungen zwischen verschiedenen juristischen Personen des öffentlichen Rechts häufig vereinbart wurden, um Synergien zu heben. Folglich muss zukünftig voraussichtlich zwischen einem etwaigen Umsatzsteuernachteil und einem Synergievorteil abgewogen werden. Auch bei eventuell geplanten Umstrukturierungen, z.B. der Ausgliederung eines Eigenbetriebs auf eine AöR, sollte die zukünftig mögliche Besteuerung von Beistandsleistungen mit in eine Entscheidung einbezogen werden. Dies bedeutet nicht, dass Umstrukturierungen generell aufgrund einer potentiellen Steuerbarkeit nicht durchgeführt werden können. Es sollte jedoch detailliert überprüft werden, bei welchen Tätigkeiten die eine juristische Person des öffentlichen Rechts die andere unterstützen soll. Vor dem Hintergrund der zu erwartenden Rechtsänderung könnte z.B. in Betracht gezogen werden, das Volumen etwaiger Beistandsleistungen möglichst gering zu halten. Vermehrt ist in der Literatur zu lesen, dass bei Leistungen zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts nicht unbedingt ein Leistungsaustausch vorliegen müsse, sondern es sich auch um eine Leistungsvereinigung handeln könne. In solchen Fällen würde eine Leistung nicht um einer Gegenleistung willen erbracht werden, sondern es würde vielmehr das Erreichen eines gemeinsamen Zwecks im Vordergrund stehen. Denkbar erscheint dies insbesondere für Kooperationen zwischen Hochschulen und ihren Universitätskliniken. Inwiefern sich diese Argumentation auf andere Fallgestaltungen übertragen lässt, bleibt abzuwarten. Haben Sie Fragen zu diesem Thema? Dann sprechen Sie uns bitte an. Gerne sind wir Ihnen behilflich. g Ansprechpartner Gabriele Kirchhof Ernst & Young, Köln Tel.: +49 221 2779 25680 gabriele.kirchhof@de.ey.com Daniela Maus Ernst & Young, Köln Tel.: +49 221 2779 17176 daniela.maus@de.ey.com Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 19 Tipps und Trends Deutschland Musterprozess zur steuerlichen Anerkennung von Rückstellungen für Mehrerlösabschöpfung Auffassung der Finanzverwaltung Die Anerkennung von Rückstellungen für Mehrerlösabschöpfung in der Steuerbilanz von Energieversorgungsunternehmen ist bereits seit langem umstritten. Mit Schreiben vom 12. August 2010 an den Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft (BDEW) stellte das Bundesfinanzministerium (BMF) klar, dass es Rückstellungen für Mehrerlösabschöpfung für steuerliche Zwecke nicht anerkennt. Die Mehrerlösabschöpfung finde im Rahmen des schwebenden Geschäfts "Nutzungsvertrag" statt. Da die Mehrerlöse erst in der Zukunft periodenübergreifend zu verrechnen seien, liege aus diesem schwebenden Geschäft kein Erfüllungsrückstand vor. Folglich scheide eine steuerliche Rückstellungsbildung für Mehrerlösabschöpfung aus. Diese ablehnende Auffassung vertritt das BMF in seinem Schreiben vom 28. November 2011 weiterhin und nun auch allgemein für alle Rückstellungen für Verpflichtungen, zu viel vereinnahmtes Entgelt mit zukünftigen Einnahmen zu verrechnen (Verrechnungsverpflichtungen). Auffassung der Energieversorger Demgegenüber steht die Auffassung der Energieversorger und ihrer Verbände, dass für die Verpflichtung zur Herausgabe der vereinnahmten Mehrerlöse eine Verbindlichkeitsrückstellung zu bilden ist, die auch für steuerliche Zwecke anzuerkennen ist. Handlungsempfehlung Aus diesem Grund wurden vielfach Einsprüche gegen die entsprechenden Steuerbescheide eingelegt, mit denen die Anerkennung der Rückstellungen auch in der Steuerbilanz gefordert wurde. Da jedoch bislang kein anhängiges Musterverfahren vorlag, wurde es für die betroffenen Unternehmen immer schwieriger, die Veranlagungen offen zu halten. Dies wird nun ab sofort einfacher werden: Ein Energieversorgungsunternehmen hat am 8. Februar 2012 Klage hinsichtlich der Anerkennung der steuerlichen Rückstellungsbildung für Mehrerlösabschöpfung vor dem Finanzgericht Rheinland-Pfalz zum Aktenzeichen Az. 1 K 1160/12 erhoben. Dies bedeutet, dass betroffene Unternehmen mit Hinweis auf dieses Verfahren das Ruhen des Verfahrens nach § 363 AO beantragen können. Auf diese Weise kann verhindert werden, dass die entsprechenden Steuerbescheide bestandskräftig werden. Haben Sie Fragen zu diesem Thema? Dann sprechen Sie uns bitte an. Gerne sind wir Ihnen behilflich. g Ansprechpartner Gabriele Kirchhof Ernst & Young, Köln Tel.: +49 221 2779 25680 gabriele.kirchhof@de.ey.com Daniela Maus Ernst & Young, Köln Tel.: +49 221 2779 17176 daniela.maus@de.ey.com Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 20 Tipps und Trends Deutschland BFH: Abfallberatung für Duales System begründet Betrieb gewerblicher Art Der BFH hat in seinem am 13. Juni 2012 veröffentlichten Urteil vom 3. April 2012 entschieden, dass juristische Personen des öffentlichen Rechts, also insbesondere Städte, Gemeinden und Landkreise, durch die Abfallberatung für die dualen Systeme und die ContainerstellplatzBereitstellung einen Betrieb gewerblicher Art begründen. Bei dem DSD und seinen Systempartnern handelt es sich um privatwirtschaftliche Unternehmen. Diese sind jedoch durch das Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (KrW/AbfG) dazu verpflichtet, den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern ein Entgelt für erbrachte Abfallberatung zu entrichten. Nach Auffassung der Finanzverwaltung begründen juristische Personen des öffentlichen Rechts (jPöR) mit der Übernahme von Aufgaben des DSD aufgrund privatrechtlicher Vereinbarung einen Betrieb gewerblicher Art. Die Verfügung der OFD Hannover vom 13. August 2007 nennt ebenso wie die Verfügung zum Aktenzeichen R 10 Abs. 6 S. 7 KStR als Beispiele für die übernommenen Aufgaben insbesondere die Öffentlichkeitsarbeit und die Verbraucherberatung. Dieser Auffassung widersprach das FG Berlin-Brandenburg mit Urteil vom 16. Februar 2011, welches diese aufgrund gesetzlicher Vorschriften übernommenen Aufgaben als hoheitliche Tätigkeit wertete. Die Systempartner des DSD könnten keinen anderen Dienstleister mit befreiender Wirkung beauftragen, die Beratungsaufgaben zu übernehmen. Mit Urteil vom 3. April 2012 gab der BFH der von der Finanzverwaltung hiergegen eingelegten Revision statt und bestätigte insofern die bereits bislang geltende Verwaltungsauffassung. Demnach begründen jPöR durch die Übernahme der Abfallberatung für den DSD dem Grunde nach einen BgA, sofern die weiteren Voraussetzungen, z.B. Überschreiten der Nichtaufgriffsgrenze von derzeit EUR 30.678,00 Umsatz, erfüllt sind. Dies gilt sowohl für Leistungen an die Systempartner selbst (Standortberatung für Container, Beratung zur Abfuhr, etc.) als auch für die Bereitstellung des Beratungsangebots für die Bürger inklusive Öffentlichkeitsarbeit. Der zu entscheidende Sachverhalt beschreibt insbesondere Leistungen einer Kommune an die Systembetreiber selbst. Das Urteil des BFH stellt nun klar, dass auch die Einnahmen für die Beratung der Endverbraucher dem Grunde nach einen BgA begründen. Aufgrund dieser Bestätigung der Verwaltungsauffassung empfiehlt es sich, sämtliche Verträge mit den Systembetreibern des DSD dahingehend zu prüfen, ob diese bereits in einem BgA erfasst werden. Hierzu zählen sowohl die angesprochene Abfallberatung als auch die Öffentlichkeitsarbeit, die Zurverfügungstellung und ggf. Reinigung der Containerstellplätze sowie die Erfassung der Verkaufsverpackungen selbst. Verträge mit Systembetreibern des DSD prüfen! Zahlungen der Systempartner Die vereinnahmten Zahlungen der Systempartner des DSD sind somit grundsätzlich in sind in BgA zu erfassen einem Betrieb gewerblicher Art zu erfassen. Sie führen zur Umsatzsteuerpflicht sowie zur Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer, falls Überschüsse verbleiben. Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 21 Tipps und Trends Deutschland Insbesondere bei der Gewinnermittlung bestehen jedoch nach unserer Erfahrung gute Möglichkeiten, durch die Berücksichtigung wirklich aller Gemeinkosten den steuerpflichtigen Gewinn zu senken und so die Ertragsteuerbelastung zu verringern oder gar zu vermeiden. Da die Umsatzsteuer erfahrungsgemäß von den Systembetreibern zusätzlich gezahlt wird, entsteht hierdurch keine weitere Belastung. Vielmehr bestehen zusätzliche Einsparpotenziale durch den so ermöglichten Vorsteuerabzug. Zur Optimierung Ihrer Gewinnermittlung und Ihres Vorsteuerabzugs sowie für weitergehende Beratung und Analyse Ihres Einzelfalls stehen wir Ihnen selbstverständlich gerne zur Verfügung. g Ansprechpartner Markus Ender Ernst & Young, Stuttgart Tel.: +49 711 9881 15275 markus.ender@de.ey.com Stephan Hauptmannl Ernst & Young, Stuttgart Tel.: +49 711 9881 14992 stephan.hauptmannl@de.ey.com BFH: Übernachtungs- und Verpflegungsleistungen im Zusammenhang mit Seminarveranstaltungen Mit Urteil vom 8. März 2012 (Az.: V R 14/11) hat der Bundesfinanzhof (BFH) entschieden, dass Übernachtungs- und Verpflegungsleistungen, die ein gemeinnütziger Verein im Zusammenhang mit steuerfreien Seminaren erbringt, nicht dem ermäßigten Steuersatz i.H.v. 7 % gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a UStG unterliegen. Im entschiedenen Fall aus dem Jahr 2007 veranstaltete die Klägerin, eine gemeinnützige GmbH, Seminare zur rechtlichen und politischen Bildung. Diese Seminare wurden in Hotels durchgeführt, wobei die Seminarteilnehmer auf Bestellung in von der Klägerin angemieteten Räumen untergebracht wurden. Für Unterkunft und Verpflegung wurde den Seminarteilnehmern zusätzlich zum Seminarpreis eine gesonderte Gebühr berechnet. Für Umsätze aus Seminarveranstaltungen einer gemeinnützigen Körperschaft greift gem. § 4 Nr. 22 Buchst. a UStG eine spezielle Umsatzsteuerbefreiung, soweit die entsprechenden Einnahmen überwiegend zur Kostendeckung verwendet werden. Unklar war bisher, inwieweit für Übernachtungs- und Verpflegungsleistungen im Zusammenhang mit Seminarveranstaltungen der ermäßigte Steuersatz i.H.v. 7 % gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a UStG anwendbar ist, der für Leistungen im Rahmen eines steuerbegünstigten Zweckbetriebs gilt. Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 22 Tipps und Trends Deutschland Durch das Jahressteuergesetz 2007 wurde diese Vorschrift um einen Satz 3 ergänzt. Danach kommt der ermäßigte Steuersatz zum Schutz des Wettbewerbs dann nicht zur Anwendung, wenn der Zweckbetrieb ­ im unmittelbaren Wettbewerb zu gewerblichen Unternehmen - vorrangig der Erzielung zusätzlicher Einnahmen dient oder mit den Leistungen keine Verwirklichung steuerbegünstigter Zwecke im Rahmen eines Zweckbetriebs erfolgt. Die Finanzverwaltung legt die Regelung des § 12 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. a Satz 3 UStG im BMF-Schreiben vom 9. Februar 2007 (BStBl. I 2007, S. 218) dahingehend aus, dass der ermäßigte Steuersatz dann Anwendung findet, wenn die Finanzierung des Zweckbetriebs max. zu 50 % mit Einnahmen aus Übernachtung und Verpflegung erfolgt oder der Gesamtumsatz des Zweckbetriebs nicht die Besteuerungsgrenze von EUR 35.000 (§ 64 Abs. 3 AO) übersteigt. Im o.g. Urteil vom 8. März 2012 verneint der BFH nunmehr generell die Anwendbarkeit des ermäßigten Steuersatzes i.H.v. 7 % gem. § 12 Abs. 2 Nr. Buchst. a UStG auf Übernachtungs- und Verpflegungsleistungen, die im Zusammenhang mit einem Seminar einer gemeinnützigen Körperschaft erbracht werden. Als Begründung führt er aus, dass der Zweckbetrieb ,,Beherbergung und Verpflegung" in erster Linie der Erzielung zusätzlicher Einnahmen dient, diese Leistungen im unmittelbaren Wettbewerb zu Hotelbetrieben erbracht werden und keine Verwirklichung des satzungsmäßigen Zwecks der beruflichen Bildung durch die Beherbergung und Verpflegung erfolgt. Hinsichtlich der Übernachtungsleistungen wird diese neue Rechtsprechung ab dem Jahr 2010 insoweit entschärft, als gem. § 12 Abs. 2 Nr. 11 UStG der ermäßigte Steuersatz i.H.v. 7 % zur Anwendung kommt, so dass auf Basis der neuen BFH-Rechtsprechung lediglich die Verpflegungsleistungen dem Regelsteuersatz i.H.v. 19 % unterliegen. Ob die Finanzverwaltung sich der Auffassung des BFH anschließen wird oder ihre bisherigen Grundsätze im o.g. BMF-Schreiben vom 9. Februar 2007 weiterhin anwendet, bleibt abzuwarten. Sofern Sie Fragen zu diesem Thema haben, können Sie uns gerne ansprechen! g Ansprechpartner Markus Ender Ernst & Young, Stuttgart Tel.: +49 711 9881 15275 markus.ender@de.ey.com Thilo Scharfenecker Ernst & Young, Stuttgart Telefon: +49 711 9881 18877 thilo.scharfenecker@de.ey.com Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 23 Tipps und Trends Deutschland Die Holdingstruktur für Krankenhauskooperationen Kooperationen im Gesundheitswesen sind im gegenwärtigen Wirtschaftsumfeld unbestritten notwendig. Diese Entwicklung macht, gerade auch in Zeiten klammer Kassen, vor öffentlich-rechtlichen Trägern nicht halt. Kooperationen werden in der Praxis u.a. durch die Bündelungen größerer Einheiten unter einen gemeinsamen Verbund umgesetzt. Nachfolgend soll ein kurzer Überblick über die Bildung einer Holdingstruktur und die spezifischen Vorteile für Krankenhäuser bzw. deren Träger gegeben werden. Historische Entwicklung und Ausgangssituation In den 1980er Jahren kam erstmals Bewegung in Sachen Kooperationen auf den Krankenhausmarkt. Zuvor war es schlichtweg unvorstellbar, dass öffentlich-rechtliche Akutkrankenhäuser in private Trägerschaft überführt werden. Änderungen im Krankenhausfinanzierungsgesetz machten Anfang der 1990er Jahre jedoch den Weg frei für Kooperationen. Heute teilen sich die öffentliche Hand, freigemeinnützige und privatrechtliche Organisationen den Krankenhausmarkt nahezu paritätisch auf. Anders sieht es bei dem Umsatz aus, hier entfallen auf Krankenhäuser in privater Trägerschaft lediglich 17 % des Gesamtumsatzes. Holdingbildung Gerade die Holdingbildung ist auf dem aktuellen Krankenhausmarkt von besonderer Bedeutung. Bei der typischen Holdingstruktur ist auf oberster Ebene eine Holdingmutter installiert. Die Holdingmutter hält die Anteile an den einzelnen Tochtergesellschaften (dies können neben Krankenhäusern beispielsweise auch Serviceeinrichtungen sein) oder kann auf sonstige Weise beherrschenden Einfluss auf diese ausüben (z.B. durch Abschluss eines Beherrschungsvertrags). Die Holdingbildung ist ganz allgemein für die öffentliche Hand ein probates Gestaltungsinstrument. Auch spezielle öffentlich-rechtliche Gesellschaftsformen, wie z.B. der Eigenbetrieb oder eine kommunale Eigengesellschaft in privater Rechtsform, können in eine Holdingstruktur eingebunden werden. Zahlreiche Vorteile Die Einbindung in eine Holdingstruktur kann die Alternative zur Fusion zu einem großen Krankenhaus mit den damit zwingend einhergehenden Standortschließungen sein. Durch die zentrale Steuerung des Patientenstroms, ggf. auch abteilungs- und schwerpunktmäßig, kann die Existenz mehrerer Klinikstandorte vielfach gesichert werden. Dies fördert die lokale Verwurzelung einzelner Kliniken. Weitere Gesellschaften lassen sich leicht in die Struktur integrieren. Es kann sich zum Beispiel anbieten, eine Cateringgesellschaft in die Holding zu integrieren. Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 24 Tipps und Trends Deutschland Im Vergleich zu einer Fusion können auch notwendige Maßnahmen auf der jeweiligen Ebene besser angegangen werden, da sich Probleme isoliert offenbaren. Letztlich lässt sich auch die Arbeitsorganisation straffen. Insbesondere bei öffentlich-rechtlichen Trägern ist häufig eine Vielzahl an Zustimmungsvorbehalten durch politische Gremien vorgesehen. Hier kann die Zahl der Sitzungen erheblich gesenkt werden, wenn die politische Willensbildung zentral auf Ebene der Holdingmutter stattfindet. Als Kehrseite bleibt demgegenüber ein schwächerer Einfluss der Politik auf das Tagesgeschehen übrig, da der Geschäftsführer der Holdingmutter als ,,Puffer" fungiert, wie das folgende Schaubild zeigt. Abbildung Kontrolle Holding Politisches Gremium Kontrolle Einheitliches Unternehmen Politisches Gremium Kontrolle Geschäftsführer Holding Kontrolle Kontrolle Kontrolle Geschäftsführer Klinik 1 Klinik 2 Klinik 3 Klinik 1 Klinik 2 Klinik 3 Gestaltungsmöglichkeiten durch Trägervielfalt Durch die besondere Struktur einer Holding bieten sich zahlreiche Gestaltungsmöglichkeiten zur Einbeziehung anderer Träger. Beispielsweise ist es möglich, dass öffentlichrechtliche Träger zusammen mit privatrechtlichen Trägern eine Holdingmutter gründen und jeder Träger sein bisheriges Krankenhaus einbringt. Auf der anderen Seite ist aber auch möglich, dass die Holdingmutter nur in der Hand eines Trägers liegt, der andere Träger einen Teil seiner Anteile an dem Krankenhaus an die Holdingmutter veräußert und nur noch einen bestimmten Prozentsatz der Anteile selbst behält. Dies ist vor allem dann interessant, wenn öffentlich-rechtliche oder freigemeinnützige Träger ihr Krankenhaus (teil-) privatisieren wollen, jedoch aus politischen oder sonstigen Motiven ihren Einfluss nicht völlig verlieren wollen. In einem solchen Fall kann der Gesellschaftsvertrag des (teil-) übertragenen Krankenhauses so angepasst werden, dass gewisse Maßnahmen der Zustimmung des (neuen) Minderheitsgesellschafters bedürfen. Ebenso wird in solchen Fällen oft auch ein Sitz im Aufsichtsgremium der Holdingmutter vereinbart. Kombination mit einem Managementvertrag Gerade für öffentlich-rechtliche Träger ist auch ein sogenannter Managementvertrag interessant. Durch einen Managementvertrag setzt der Träger einen externen Geschäftsführer ein. Dieser Dienst wird in der Regel von einem etablierten Klinikbetreiber erbracht. Dieser Klinikbetreiber stellt sodann geeignetes Personal für die Geschäftsführung. Somit können bei größeren Betreibern auch sämtliche Spezialgebiete abgedeckt werden. Dies macht es gerade auch für kleinere Krankenhäuser einfacher, eine kompetente Geschäfts- Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 25 Tipps und Trends Deutschland führung zu finden. Je nach Klinikbetreiber kann zudem auf sonstige Serviceleistungen zurückgegriffen werden, z.B. die bestehende Einkaufsorganisation oder gewisse Serviceeinrichtungen. Dies kann für öffentlich-rechtliche Träger eine erhebliche Erleichterung bedeuten, wenn sie sich zu einem Zusammenschluss mehrerer Krankenhäuser durch Holdingbildung entscheiden. So kann für die oft neue Materie ein kompetenter Partner gefunden werden. Zudem lässt sich so, z.B. bei einer Zusammenarbeit verschiedener Kommunen, der teilweise auf politischer Ebene verbreitete Argwohn gegenüber dem neuen Partner entschärfen, wenn der Klinikbetreiber als neutrales Gremium verstanden wird. Gestaltungsmöglichkeiten bei der Mitbestimmung Gesellschaften in der Rechtsform einer AG, KGaA, GmbH oder Genossenschaft unterliegen nach dem Mitbestimmungsgesetz der Mitbestimmung durch Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat, wenn die Gesellschaft mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt. Hierbei ist es zunächst nicht von Relevanz, ob die Arbeitnehmer in einem großen Unternehmen oder in mehreren Unternehmen, die zu einer Holdingstruktur verbunden sind, beschäftigt sind. Eine Mitbestimmung ist dagegen gesetzlich nicht vorgeschrieben, wenn das Unternehmen karitative Ziele verfolgt. Nach dem Bundesarbeitsgericht ist dies der Fall, wenn das Unternehmen ,,zur Aufgabe hat, körperlich, geistig oder seelisch leidenden Menschen zu helfen und dabei weder Gewinnerzielungsabsicht verfolgt, noch eine unmittelbare gesetzliche Verpflichtung erfüllt." Abbildung Mitbestimmung tendenzg. U. tendenzg. U. Mutter T1 700 MA Mutter 1 Mutter 2 T2 700 MA T3 700 MA T4 700 MA T1 700 MA T2 700 MA T1 700 MA T2 700 MA => Mitbestimmung bei Mutter => Keine Mitbestimmung Selbst wenn eine Gewinnerzielungsabsicht besteht, bietet die Holdinglösung eine Möglichkeit, die Mitbestimmung zu vermeiden. Die Holdingmutter kann gemeinnützig ausgestaltet werden. Eine gesetzliche Pflicht zur Mitbestimmung besteht dann nicht, wenn in den einzelnen Tochtergesellschaften jeweils weniger als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt sind. Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 26 Tipps und Trends Deutschland Dies gilt jedoch nur, wenn die Tochtergesellschaften gleichgeordnet sind, also unterhalb der Holdingmutter nicht noch eine herrschende Gesellschaft steht, die sich mehr als 2.000 Arbeitnehmer zurechnen lassen muss. Fazit Die Holdingstruktur ist nicht nur für große internationale Konzerne geeignet, sondern gerade für den Krankenhaussektor eine echte Gestaltungsvariante. Öffentlich-rechtlichen Trägern bieten sich interessante Aspekte zur Umstrukturierung und zahlreiche Einbindungsmöglichkeiten von privaten Trägern oder Investoren. g Ansprechpartner Dr. Christian Bosse Ernst & Young, Stuttgart Tel.: +49 711 9881 25772 christian.f.bosse@de.ey.com Johannes Kromer Ernst & Young, Stuttgart Tel.: +49 711 9881 10074 johannes.kromer@de.ey.com Stadtwerkestudie 2012: Stadtwerke als Gestalter der Energiewende Mit der im Sommer 2010 eingeleiteten und im Juni 2011 forcierten Energiewende hat der grundlegende Umbau der Energieversorgung in Deutschland eine stärkere gesetzliche Basis erhalten. Dies stellt für viele Stadtwerke und regionale Energieversorgungsunternehmen (EVU) eine zusätzliche Bestätigung und Legitimation ihrer bereits bestehenden Unternehmenspolitik und -strategien dar. Stadtwerke und EVU wollen die Energiewende aktiv gestalten und mehr als ein Viertel der notwendigen Investitionen stemmen. Dazu sind jedoch die rechtlichen und regulatorischen Hemmnisse zu beseitigen ­ ansonsten ist die Umsetzung der Energiewende massiv gefährdet. Erneuerbare Energien das Kernelement der Energiewende Wie auch häufig in der öffentlichen Diskussion steht bei den Energieversorgern der Ausbau der erneuerbaren Energien im Mittelpunkt der Energiewende. Die Unternehmen planen in den kommenden Jahren 2 bis 3 Mrd. Euro p. a. in den Ausbau der erneuerbaren Energien zu investieren. Gerade kleinere Stadtwerke sind hierbei überproportional aktiv und planen im Durchschnitt rund 5 % ihres Umsatzes p. a. in Erneuerbare-Energien-Projekte zu investieren. Ein weiterer Schwerpunkt der geplanten Investitionstätigkeiten liegt im Netzbereich, in dem es neben dem Erhalt der Netze zunehmend um den Ausbau zu intelligenten Netzen (,,smart grids") geht, um die Integration der erneuerbaren Energien zu erleichtern. Aber auch hier hemmt ein innovations- und investitionsfeindliches Regulierungsregime, das vornehmlich eine Kostenreduzierung im Blick hat, viele EVU in ihren Aktivitäten, die Energiewende voranzubringen. Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 27 Tipps und Trends Deutschland Finanzierung der Energiewende Die Finanzierung der Investitionen stellt für viele Unternehmen eine immer größer werdende Herausforderung dar. Daher nimmt die Bedeutung von Finanzierungsfragen stetig zu. Hier besteht bei vielen Akteuren noch erhebliches Optimierungspotenzial, sei es in der Etablierung neuer Geschäfts- und Finanzierungsmodelle mit Partnern über Joint Ventures, der professionellen Bewertung von Investitionsprojekten oder der Nutzung maßgeschneiderter Finanzierungskonzepte, die alle am Kapitalmarkt vorhandenen Möglichkeiten ausschöpfen. Die Finanzierung der geplanten Investitionen soll wie im Vorjahr noch überwiegend aus Eigenmitteln gedeckt werden: An erster Stelle werden liquide Mittel bzw. der Cashflow genannt (52 % des gesamten Investitionsvolumens sollen daraus gedeckt werden), gefolgt von der Aufnahme von Fremdkapital (42 %). 6 % des Investitionsvolumens sollen durch Eigenkapitalerhöhungen gedeckt werden, was angesichts der finanziellen Situation vieler Kommunen immer noch ambitioniert erscheint. Wichtigste Finanzierungsquelle im Rahmen der Aufnahme von Fremdkapital ist die bilaterale Finanzierung, d. h. die Aushandlung eines Bankdarlehens mit einem Fremdkapitalgeber (siehe Abbildung unten). Dieses Instrument wollen 70 % der EVU nutzen. Es folgen Kapitalmarktinstrumente wie etwa Unternehmensanleihen (14 %). Andere Fremdfinanzierungsinstrumente wie die Inanspruchnahme öffentlicher Finanzierungshilfen (7 %) oder Kredite der KfW (5 %) werden vergleichsweise selten genutzt. Angesichts des enormen Investitionsbedarfs ­ für Deutschland beläuft er sich auf voraussichtlich 250 Mrd. Euro bis zum Jahr 2020 ­ sind in Zukunft alle Finanzierungsformen zu nutzen, um die ambitionierten Ausbauziele tatsächlich zu erreichen. Bei größeren Finanzierungvolumina sollten Stadtwerke und EVU unterschiedliche Finanzierungsstrukturen anhand unternehmensspezifisch zu gewichtender Kriterien vergleichen und sich beim Abschluss von Finanzierungsverträgen jedweder Art unabhängige Unterstützung einholen. Dies wird zukünftig noch dringender notwendig, da ein Drittel der Unternehmen eine weitere Verschlechterung ihrer Finanzierungsmöglichkeiten erwartet ­ nur 13 % rechnen damit, dass sich diese für sie verbessern. Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 28 Tipps und Trends Deutschland Stadtwerkestudie Im Frühjahr 2012 haben der Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e. V. (BDEW) und Ernst & Young nun bereits zum zehnten Mal ihre gemeinsame jährliche Expertenbefragung bei Stadtwerken und regionalen Energieversorgungsunternehmen (EVU) durchgeführt. Insgesamt wurden 161 Geschäftsführer und Vorstände von EVU in Deutschland, Österreich und der Schweiz in den Monaten März und April 2012 anhand eines standardisierten Fragebogens telefonisch befragt. Mehr als die Hälfte der befragten EVU versorgen Gemeinden mit 20.000­50.000 Einwohnern. Der Großteil der befragten Unternehmen (87 Prozent) befindet sich mehrheitlich im Besitz der kommunalen Hand, bei etwa zwei Drittel der Unternehmen liegt der kommunale Anteil zwischen 75 und 100 Prozent. Der Schwerpunkt der diesjährigen Befragung lag auf den Folgen der Energiewende für EVU. Ziel war insbesondere herauszufinden, wo die wesentlichen Herausforderungen für die EVU zur Umsetzung der Energiewende liegen, welche Investitionen geplant sind und auf welchen Wegen diese finanziert werden sollen. Bestellung der Studie bei Silke Kovac: silke.kovac@de.ey.com g Ansprechpartner Dr. Helmut Edelmann Ernst & Young, Düsseldorf Tel.: + 49 211 9352 11476 helmut.edelmann@de.ey.com Energiewende-Index 2. Quartal 2012 Deutscher Energiewende-Index (DEX) Die Ernst & Young GmbH und die Deutsche Energie-Agentur GmbH (dena) veröffentlichen seit Mai 2012 jeweils zur Mitte eines Quartals den Deutschen Energiewende-Index (DEX), aus dem die Stimmung der betroffenen Wirtschaftsbereiche in Bezug auf die Energiewende deutlich wird. Dazu werden in jedem Quartal rund 2.000 Vorstände und Geschäftsführer aus verschiedenen Branchen schriftlich befragt. An der ersten Befragungswelle Ende April/Anfang Mai 2012 nahmen 235 der angeschriebenen Unternehmen, Städte und Verbände teil. Der Deutsche Energiewende-Index wird somit die Gesamtstimmungslage der betroffenen Unternehmen abbilden, um so zu einer objektiven Diskussion zu den Folgen der Energiewende und dem notwendigen Handlungsbedarf beizutragen. Der Fragebogen beinhaltet Fragen zur Einschätzung der aktuellen Situation Einschätzung für die vergangenen drei Monate Erwartungen für die nächsten zwölf Monate Sonderfragen Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 29 Tipps und Trends Deutschland Erfordernis der Berücksichtigung aller ,,Stakeholder" der Energiewende Die unabhängige Analyse des Fortschritts der Energiewende und die Messung der Stimmung der betroffenen Unternehmen soll eine möglichst breite Grundlage haben und bezieht daher unterschiedliche Branchen und Gruppen ein: Energiewirtschaft (Erzeugung, Netzbetrieb, Handel und Vertrieb) Energiezulieferindustrie Energieverbraucher Investoren Politik/Verbände (nur zu Referenzzwecken erfasst; nicht im Gesamtindex enthalten) Methodik zur Berechnung des Energiewende-Index (DEX) und Interpretation**: Der Energiewende-Index (DEX) kann sich auf einer Skala zwischen 0 und 200 bewegen. Dabei sind die Werte wie folgt zu interpretieren: DEX-Wert zwischen... 150 und 200 110 und 150 100,1 und 110 100 90 und 99,9 50 und 90 0 und 50 Bewertung der aktuellen Situation... sehr positiv positiv eher positiv neutral eher negativ negativ sehr negativ Bewertung der vergangenen drei Monate... sehr verbessert verbessert leicht verbessert unverändert geblieben leicht verschlechtert verschlechtert sehr verschlechtert Erwartungen für die kommenden 12 Monate... starke Verbesserung Verbesserung geringe Verbesserung Keine Veränderung geringe Verschlechterung Verschlechterung starke Verschlechterung ** Ernst & Young GmbH und dena behalten sich jederzeit eine Anpassung/Änderung des Deutschen Energiewend-Index (DEX) vor Stimmung ist abhängig von der Branche und sehr unterschiedlich Die Stimmung bei den Akteuren und Betroffenen der Energiewende in Deutschland ist insgesamt neutral (DEX: 100,8*). Innerhalb der verschiedenen Gruppen von Akteuren und Betroffenen unterscheidet sich die Stimmung zum Teil jedoch erheblich: Während Energieverbraucher (DEX: 95,9), Netzbetreiber (DEX: 97,4) und Energieversorgungsunternehmen (DEX: 100,6) zurzeit negativ bzw. neutral gestimmt sind, haben Firmen, die Produkte und Dienstleistungen für die Energiewende herstellen (DEX: 105,7), sowie insbesondere Investoren (DEX: 108,3) eine verhalten positive Gesamteinschätzung zur Energiewende (s. Abb.). Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 30 Tipps und Trends Deutschland DEX 1. Quartal 2012 140,0 120,0 100,0 80,0 60,0 40,0 20,0 0,0 * Gesamtindex ohne Politik/Verbände Diskrepanz zwischen Stimmungslage in der Wirtschaft und in der Politik Politik und Interessenverbände ­ insbesondere aus den Bereichen der Erneuerbaren Energien/ Energieeffizienz ­, deren Stimmung zu Referenzzwecken gemessen wurde, haben demgegenüber sogar ein deutlich positives Gesamtbild (DEX: 121,3). Dies schlägt sich auch in den Erwartungen zum Einfluss der Energiewende auf die zukünftige Beschäftigtenzahl in Deutschland nieder (DEX: 122,7). Ursachen negativer Stimmungen sind insbesondere die aus Sicht der Unternehmen fehlenden bzw. unzureichenden regulatorischen und rechtlichen Rahmenbedingungen zur Umsetzung der Energiewende, die als sehr negativ eingestuft werden (DEX: 38,5). Dagegen wird die öffentliche Akzeptanz (DEX: 100,9) neutral bewertet und wird damit entgegen vieler Meinungen nicht als das große Hindernis für die Umsetzung der Energiewende angesehen. Wettbewerbsfähigkeit des Wirtschaftsstandortes Deutschland auf dem Prüfstand Als Konsequenz aus der Energiewende fürchten rund 60 % der befragten deutschen Unternehmen (Produktions-) Kostennachteile (DEX: 61,7) sowie etwa 40 % Nachteile für die eigenen Produkte und Dienstleistungen (DEX: 88,6). Die Folge: Die Wettbewerbsfähigkeit des Wirtschaftsstandortes Deutschland wird insgesamt als gefährdet angesehen (DEX: 73,2). Positive Erwartungen haben die Akteure und Betroffenen hinsichtlich der Entwicklung neuer Technologien, den Beitrag von Energieeffizienzmaßnahmen zur Erreichung der Energieeinsparziele sowie zum Umfang der zu tätigenden Investitionen in den kommenden 12 Monaten. Vor dem Hintergrund der großen ökonomischen Unsicherheiten, die mit der Energiewende verbunden sind, sind die Erwartungen der Unternehmen hinsichtlich der eigenen Wettbewerbsposition und der Beschäftigungseffekte ambivalent. Während die Entwicklung der eigenen Wettbewerbsposition eher negativ bewertet wird (DEX: 93,5), halten sich die erwarteten Beschäftigungseffekte aufgrund der Energiewende insgesamt nahezu in Waage (DEX: 101,8): Auf der einen Seite bestehen positive Erwartungen bei Netzbetreibern (DEX: 112,0) und den Herstellern/Zulieferern der Energiewende (DEX: 113,4), auf der anderen Seite befürchten insbesondere energieintensive Industrien einen Rückgang der Beschäftigtenzahl (DEX: 81,8). 121,3 100,8 100,6 97,4 105,7 108,3 95,9 Energieverbrau cher Insgesamt* Hersteller/ Zulieferer Netzbetrei ber Investor en Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 Politik/ Verbän de 31 EVU Tipps und Trends Deutschland Sorgen um zukünftige Versorgungssicherheit Große Sorge bereitet den Unternehmen das Thema der Versorgungssicherheit: Während diese aktuell noch positiv bewertet wird (DEX: 112,6) fürchten viele Unternehmen in den kommenden 12 Monaten eine deutliche Verschlechterung (DEX: 75,7). Über 40 % der Unternehmen erwarten eine Verschlechterung der Versorgungssicherheit in ihrem Umfeld. Dies ist umso bedenklicher, als bereits aktuell mehr als ein Viertel der Befragten die Versorgungssicherheit negativ einstufen. Positiver Beitrag der Energiewende zur Erfüllung der Umweltziele Deutlich positiv bewerten Betroffene und Akteure der Energiewende im 2. Quartal 2012 die Wirkungen der Energiewende auf die Umweltziele (DEX: 125,6). Eher negativ werden jedoch Versorgungssicherheit (DEX: 95,9) und vor allem die Effekte im Hinblick auf die Wirtschaftlichkeit der Energieversorgung (DEX: 80,7) und damit auf die eigene Wettbewerbsposition sowie die Wettbewerbsfähigkeit Deutschlands gesehen. Damit wird das energiepolitische Zieldreieck entsprechend des Trends der letzten Jahre in Richtung Umwelt verschoben. g Ansprechpartner Dr. Helmut Edelmann Ernst & Young, Düsseldorf Tel.: + 49 211 9352 11476 helmut.edelmann@de.ey.com Thomas Kästner Ernst & Young, München Tel.: +49 89 14331 17544 thomas.kaestner@de.ey.com Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 32 Tipps und Trends Schweiz ,,Lessons learned" aus dem Projekt ,,Starke Stadtregion Luzern" Mit dem Ziel, die Stadtregion Luzern zu stärken und sich damit zur viertgrössten Stadt der Schweiz zu entwickeln, wurde vor gut drei Jahren das Reformprojekt ,,Starke Stadtregion Luzern" begonnen. Nach Abschluss der ersten Projektphase hat sich die Stimmbevölkerung in vier der fünf Projektgemeinden im November 2011 bzw. März 2012 entschieden, aus dem Reformprojekt auszusteigen. Das visionäre Vorhaben hat damit Schiffbruch erlitten. Welche Erkenntnisse lassen sich daraus für zukünftige Reformvorhaben ziehen? Ausgangssituation Seit dem Jahr 1990 ist in der Schweiz eine zunehmende Tendenz in Richtung Gemeindefusionen zu beobachten, seit dem Jahr 2000 hat sich diese Entwicklung noch intensiviert. Im Zeitraum 2000 bis 2010 ist die Zahl der Gemeinden in der Schweiz um 312 (-11%) auf 2584 Gemeinden zurückgegangen. Bisher waren es in erster Linie Kleingemeinden, die sich aus wirtschaftlichen Gründen zusammenschlossen. Gleichzeitig fanden in Agglomerationen vereinzelt Fusionen statt, wo Stadt und Agglomerationsgemeinde(n) stark zusammengewachsen waren, so beispielsweise in Lugano. Strategische Stärkung als Treiber des Projektes Eine strategisch motivierte Gemeindestrukturreform zwischen mehreren (Agglomerations-) Gemeinden, wie sie im Rahmen des Projektes ,,Starke Stadtregion Luzern" angestrebt wurde, ist in der Schweiz bisher einmalig. Auslöser des Projektes war einerseits die Erkenntnis, dass die anstehenden Herausforderungen beispielsweise im Verkehrs-, Raumplanungs- und Sozialbereich nur durch eine verstärkte Zusammenarbeit innerhalb der Stadtregion erfolgreich zu meistern sind. Anderseits steht die Stadtregion vor der Herausforderung, sich im Standortwettbewerb sowohl gegenüber steuergünstigen Nachbarkantonen als auch gegenüber den Metropolen Zürich, Genf-Lausanne, Basel und teilweise auch gegenüber Bern zu behaupten. Vor diesem Hintergrund hat die Stadt Luzern zusammen mit den Gemeinden Adligenswil, Ebikon, Emmen und Kriens vor gut drei Jahren das Reformprojekt begonnen mit dem Ziel, die Stadtregion Luzern zu stärken. Das Projekt sah zwei Phasen vor: Im Rahmen der ersten Phase (sog. Abklärungsphase) war abzuklären, ob sich für eine Stärkung der Stadtregion das Modell einer Fusion oder einer verstärkten Kooperation unter den Gemeinden besser eignet. Gestützt auf die Erkenntnisse der Abklärungsphase sollten in einer zweiten Phase die konkrete Fusions- bzw. Kooperations-Vereinbarung ausgearbeitet werden. Die Gemeinden sollten nach Vorliegen der Ergebnisse der ersten Phase entscheiden können, ob und in welche Richtung sie das Projekt weiterverfolgen wollen. Fusion eignet sich besser als verstärkte Kooperation Zur Abklärung der beiden möglichen Modelle ­ Fusion und verstärkte Kooperation ­ galt es, die Behörden- und Verwaltungsstrukturen sowie das Leistungsangebot in den Grundzügen zu skizzieren sowie die finanziellen Auswirkungen abzuschätzen. Die Abklärungen haben gezeigt, dass eine Fusion die bessere Variante darstellt, um eine Stärkung der Stadtregion zu erreichen: Mit einer Fusion könnten die strategisch wichtigen Herausforderungen, welche die gesamte Stadtregion betreffen, zukünftig aus einer Hand angegangen und entschieden werden. Mit einer verstärkten Kooperation, bei der die Gemeinden politisch eigenständig blieben und in ausgewählten Bereichen verbindlich zusammenarbeiten würden, ließe sich das Potential der Stadtregion hingegen nur beschränkt ausschöpfen. Im November 2011 ­ bzw. im Falle von Emmen im März 2012 - haben die Projektgemeinden darüber abgestimmt, ob sie das Fusions- oder Kooperationsmodell weiterverfol- Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 33 Tipps und Trends Schweiz gen oder am Status Quo festhalten, d.h. aus dem Projekt aussteigen wollen. Während sich die Stadt Luzern deutlich für die Aufnahme von Fusionsverhandlungen aussprach, haben sich sowohl Adligenswil, Ebikon, Emmen als auch Kriens für einen Ausstieg aus dem Projekt entschieden. Demokratisch breit abgestützt Ein Projekt wie die ,,Starke Stadtregion Luzern" betrifft die Bevölkerung sowie die Mitarbeitenden der Verwaltung direkt. Der demokratischen Abstützung wurde daher von Anfang an große Bedeutung beigemessen. Insbesondere legten die Gemeinden fest, für jede neue Projektphase die Zustimmung der Stimmbevölkerung einzuholen. Folglich konnte der Souverän nicht erst über die konkrete Fusions- bzw. Kooperationsvereinbarung entscheiden. Vielmehr war zum einen bereits für die Teilnahme am Projekt die Zustimmung der Stimmbevölkerung notwendig. Zum anderen konnte diese am Ende der ersten Projektphase entscheiden, welches Modell weiterverfolgt werden soll bzw. ob ihre Gemeinde am Status Quo festhält und damit aus dem Projekt aussteigt. Vor diesem Hintergrund war es wichtig, die Abklärungsphase möglichst breit abzustützen: Es wurde bewusst kein Expertenansatz gewählt, sondern die Erarbeitung der Modelle erfolgte unter Einbezug von über 100 Personen der Verwaltung und unter der Leitung der verantwortlichen Gemeindepräsidien. In sieben, von der externen Projektleitung moderierten Fachgruppen entwickelten die Gemeindevertreter (Verwaltung und Exekutive) die Grundzüge des Kooperations- und Fusionsmodells. Dadurch ließ sich das vorhandene Fachwissen effizient nutzen. Zudem konnten so jene Personen, die eine allfällige Reform umsetzen werden, bereits in die Konzeption einbezogen, was die Umsetzung wesentlich erleichtert. Um das Projekt auch in der Bevölkerung zu verankern, fanden mehrere so genannte ,,Echoräume" statt. Diese richteten sich in erster Linie an politische Amts- und Mandatsträger, standen jedoch auch der interessierten Bevölkerung offen. Im ersten ,,Echoraum" ging es darum, die Erwartungen und Befürchtungen im Zusammenhang mit dem Projekt zu diskutieren. Im zweiten Echoraum wurden die Zwischenergebnisse der Fachgruppen präsentiert und mit den Teilnehmenden diskutiert. Die Präsentation der Schlussergebnisse bildete den Inhalt des dritten, abschließenden Echoraums. Darüber hinaus wurde eine Begleitgruppe zum Projekt eingesetzt, die sich speziell den so genannten ,,weichen" bzw. emotionalen Faktoren wie Identität, Bürgernähe oder Image einer Gemeinde widmete. Denn ähnliche Reformprojekte hatten gezeigt, dass oft diese Faktoren beim Entscheid über eine Fusion oder Kooperation eine zentrale Rolle spielen. Die Begleitgruppe bestand aus je zwei Vertretungen der fünf Gemeinden, die mit dem gesellschaftlichen Leben ihrer Gemeinde gut vertraut sind. Sie hatte die Aufgabe, die Projektarbeiten kritisch zu begleiten und darauf zu achten, dass den ,,weichen Faktoren" genügend Rechnung getragen wurde. Beispielsweise forderte sie, dass auch bei einer Fusion dezentrale Verwaltungsstandorte (sogenannte ,,Bürgerschalter") aufrecht erhalten würden, um die Bürgernähe der Verwaltung sicherzustellen. 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 Projektphasen 1 2 3 Abklärungs phase Meilensteine Erarbeitungsphase Umsetzungsphase Abstimmung Grundsatzentscheid Abstimmung Statuten MZGV / Fusionsvertrag 1.1.2017 Inkrafttreten Verstärkte Kooperation / Fusion Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 34 Tipps und Trends Schweiz ,,Lessons learned" Mit den ablehnenden Volksentscheiden in vier der fünf Projektgemeinden hat das Projekt ,,Starke Stadtregion Luzern" Schiffbruch erlitten. Die Stimmbevölkerung von Adligenswil, Ebikon, Emmen und Kriens sieht ­ so lässt sich aus den teilweise sehr deutlichen Abstimmungsergebnissen schließen - mehr Vorteile in der Beibehaltung der heutigen Strukturen als in einer engeren Kooperation oder sogar einer Fusion. Welche Erkenntnisse und ,,lessons learned" lassen sich aus dem Projekt für zukünftige Reformvorhaben ziehen? Für die Akzeptanz eines solch einschneidenden Reformprojektes ist es wichtig, dass das Vorhaben von unten (,,Bottom Up") angestossen und nicht von oben bzw. dem Kanton diktiert wird. Das Projekt ,,Starke Stadtregion" wurde denn auch in erster Linie von den Gemeinden bzw. den kommunalen Exekutiven begonnen. Obwohl sich ­ so die Voraussetzung - sämtliche involvierten Gemeinden für eine Unterstützung des Projekts aussprachen, zeigte sich jedoch von Anfang an, dass das Projekt in den einzelnen Gemeinden auf sehr unterschiedliche Resonanz stieß. Die Mitarbeitenden der Verwaltung sowie die Bevölkerung wurden bewusst aktiv in die Projektarbeiten einbezogen. Dies mit dem Ziel, dass die Abklärungen nahe an der Praxis erfolgen und den so genannten ,,weichen Faktoren" angemessen Rechnung getragen wird. Dieser Ansatz hat sich bewährt. Bei zukünftigen ähnlichen Projekten sollte den ,,weichen Faktoren" gegenüber den technischen bzw. ,,harten Faktoren" allenfalls noch mehr Gewicht beigemessen werden. Im Gegensatz zu den meisten bisherigen Fusionen in der Schweiz, die in erster Linie aus ökonomischen Überlegungen zu Stande kamen, war das Projekt ,,Starke Stadtregion" primär strategisch motiviert. Für keine der involvierten Gemeinden war bzw. ist eine Fusion oder verstärke Kooperation von existentieller Bedeutung. Hauptziel des Projektes war es vielmehr, die bereits stark verflochtene Agglomeration Luzern auch zu einer politischen Einheit zusammen zu führen und dadurch deren Ausstrahlungskraft und Wettbewerbsfähigkeit zu stärken. Die Herausforderung dabei war, dass die strategischen ,,Gewinne" einer Fusion oder Kooperation nur beschränkt greifbar sind, während sich der Nutzen einer aus Ressourcenknappheit begonnenen Fusion relativ einfach beziffern lässt. Dass bereits die Frage der Modellwahl und nicht erst die Fusions- bzw. Kooperationsvereinbarung der Stimmbevölkerung unterbreitet wurde, stellte politisch und kommunikativ eine große Herausforderung dar. Zum einen waren somit zum Zeitpunkt der Abstimmung verschiedene politische Fragen wie die Festlegung des Leistungsniveaus bewusst noch offen gelassen worden, da diese Gegenstand der anschließenden Verhandlungsphase gewesen wären. Dies erschwerte es der Stimmbevölkerung, sich ein konkretes Bild eines Fusions- oder Kooperationsszenarios zu machen. Zum anderen war es schwierig zu kommunizieren, dass die Abstimmung erst einen weiteren Projektschritt und noch nicht eine konkrete Fusions- bzw. Kooperationsvereinbarung betraf. Für zukünftige Projekte ist daher zu überlegen, der Stimmbevölkerung erst bzw. direkt die konkrete Fusions- oder Kooperationsvereinbarung zu unterbreiten, da zu diesem Zeitpunkt die wesentlichen Punkte geklärt sind. Das gewählte Vorgehen war daher aus Sicht der Stimmbürgerinnen und Stimmbürger zu kompliziert und sah in der Tendenz zu viele Entscheidungsmöglichkeiten vor. Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 35 Tipps und Trends Schweiz Das Modell ,,verstärkte Kooperation", das als Alternative zur Fusion die Gründung eines Mehrzweckgemeindeverbandes beinhaltete, erhielt weder bei den Behörden noch in der Bevölkerung Unterstützung. Solche Konstruktionen sind für die Stimmbürgerinnen und Stimmbürger zu komplex und zu intransparent und genießen daher wenig Vertrauen.g Ansprechpartner Petra Beck Ernst & Young, Zürich Tel.: +41 58 289 36 95 petra.beck@ch.ey.com Viktor Bucher Ernst & Young, Zug Tel.: +41 58 289 77 26 viktor.bucher@ch.ey.com Christian Sauter, bis Juni 2012 bei Ernst & Young Zürich Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 36 Tipps und Trends Österreich Compliance in öffentlichen Unternehmen Compliance erlangt aufgrund der zuletzt bekannt gewordenen Fälle von Wirtschaftskriminalität im heutigen Wirtschaftsleben eine immer größere Bedeutung. Geschäftspartner und auch die Öffentlichkeit erwarten von Unternehmen regelkonform zu agieren. Aber was sind die Besonderheiten für staatliche oder staatsnahe Unternehmen hinsichtlich der sog. Compliance? Grundlagen und Besonderheiten Compliance im Sinne der Unternehmenspraxis umfasst alle Aktivitäten, die zur Einhaltung allgemeiner rechtlicher Anforderungen und auch zur Einhaltung interner Regelwerke des Unternehmens erforderlich sind. Insbesondere dienen adäquate Maßnahmen der Compliance der Vermeidung von Haftungsrisiken und sonstiger Nachteile rechtswidrigen Verhaltens. Tendenziell stehen Unternehmen, die sich mehrheitlich im Besitz der öffentlichen Hand befinden, im Vergleich zu Privatunternehmen stärker im Fokus der Öffentlichkeit. Es bestehen hier hohe Ansprüche an Regeleinhaltung, Gesetzestreue und die Erwartung, ,,compliant" zu sein. Dies umfasst auch die Sicherstellung der Transparenz, was wesentliche Entscheidungen betrifft. Gerade auch öffentliche Unternehmen stehen in der Pflicht, geeignete Vorkehrungen zu treffen, um Verstöße gegen unternehmensinterne Vorschriften und externe Anforderungen zu verhindern bzw. im Falle eines Verstoßes angemessene Reaktion und Kommunikation sicherzustellen. Die Herausforderung, das Vertrauen der Öffentlichkeit zu bewahren, steht zunehmend im Vordergrund. Etwaige Verstöße gegen die Compliance würden, abgesehen von anderen schwerwiegenden Folgen, zunehmend in die mediale Berichterstattung aufgenommen und zu langfristigen Reputationsschäden und personellen Konsequenzen führen. Spezifische Themenfelder Gerade für öffentliche Unternehmen werden die geltenden Regeln und Anforderungen immer umfassender und komplexer. Darunter fallen neben verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Regeln, wie u.a. Grundrechte der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), Gleichbehandlungsrecht und Datenschutz, auch zivilrechtliche und strafrechtliche Regelungen (z.B. Antikorruptionsrecht). Nicht zu unterschätzen: Ein besonderes - aufgrund der Komplexität nicht zu unterschätzendes - Thema für öffentVergaberechtliche Fristen liche Unternehmen ist die Einhaltung von Vorgaben des Vergaberechts. Die Vergabe von Aufträgen im Rahmen förmlicher Vergabeverfahren ist aufwändig, zeitintensiv und zudem fehleranfällig. Oftmals entscheiden nicht hinreichend gewürdigte formale Aspekte, wie Fristen und Bewertungsmethoden über einen möglichen Erfolg oder Misserfolg einer Ausschreibung bzw. eines Angebotes. Im Rahmen der Ausschreibung und Vergabe von Aufträgen sind bestimmte (nationale und europäische) Schwellenwerte hinsichtlich des Auftragswertes zu beachten, welche wiederum die Art des Vergabeverfahrens bestimmen. Essentiell in der Vergabepraxis für Unternehmen ist die Transparenz, Nachvollziehbarkeit und Dokumentation der Entscheidungen im gesamten Vergabeverfahren, insbesondere die Sicherstellung der Vergleichbarkeit der Angebote sowie der Auswahl des Auftragsbegünstigten. Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 37 Tipps und Trends Österreich Darüber hinaus ist bei Unternehmen, die zu einem (großen) Teil in öffentlicher Hand stehen, die Frage zu klären, ob die Amtsträgerdefinition gemäß österreichischem Strafgesetzbuch (StGB) anzuwenden ist. Vor allem in der Öffentlichkeit und Politik werden derzeit strengere Compliance-Regelungen, insbesondere in Bezug auf Korruption und Geschenkannahme diskutiert (Antikorruptionsstrafrecht). Eine Anwendung der Amtsträgerdefinition auf öffentliche Unternehmen könnte strengere strafrechtliche Regelungen der Bestechung und Vorteilsannahme bzw. ­gewährung als Konsequenz haben. Zudem -soll auch der Anwendungsbereich der Antikorruptionsregeln erweitert werden. In Zukunft werden möglicherweise alle Unternehmen verschärften Antikorruptionsbestimmungen unterliegen, an denen die öffentliche Hand mindestens 50% hält bzw. die vom Rechnungshof geprüft werden. Compliance in staatsnahen Unternehmen Die Bedeutung eines adäquaten Compliance Management Systems für staatsnahe Unternehmen ergibt sich auch bereits aus der Tatsache, dass für diese eine besondere Verpflichtung der Geschäftsleitung zum sorgsamen Umgang der ihnen anvertrauten finanziellen Mittel und zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des Unternehmens zur Erfüllung des öffentlichen Auftrages besteht. Öffentliche Unternehmen sollten neben den erwähnten gesetzlichen Regelungen außerdem die OECD-Leitsätze zu beachten, welche u.a. die Beziehungen zu den Unternehmensbeteiligten (Stakeholder) umfassen. So sollte beispielsweise das Management staatseigener (die gängige Lehre spricht in diesem Zusammenhang auch von staatsnahen) Unternehmen angehalten sein, Compliance-Programme in Bezug auf interne Verhaltenskodizes auszuarbeiten, umzusetzen und darüber zu informieren. Ernst & Young ,,Advisory Services" Als weltweit erfahrener Partner im Bereich Internes Kontrollsystem (IKS), Risikomanagement (RMS), Interne Revision (IR) und Compliance Management Systeme (CMS) bieten wir unsere Beratungsleistung mit einem spezialisiertem Beratungsteam an und dürfen eine Reihe von Organisationen aus dem Public Sector zu unseren Klienten zählen. g Ansprechpartner Elfriede Baumann Ernst & Young, Wien Tel.: + 43 1 211 70 1141 elfriede.baumann@at.ey.com Veronika Dorrek Ernst & Young, Wien Tel.: +43 1 211 70 1080 veronika.dorrek@at.ey.com Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 38 Termine Hochschultag Südwest, 10. Oktober 2012 in Stuttgart Ernst & Young veranstaltet in Stuttgart einen Hochschultag Südwest. Schwerpunkt der Veranstaltung ist die Vorstellung der aktuellen Campus-ManagementStudie von Ernst & Young sowie praktische Erfahrungen bei der Reorganisation des Campus-Managements aus Mandanten- und Beratersicht. Als Gastreferenten konnten wir den Prorektor Struktur der Universität Stuttgart, Herrn Prof. Dr. Berroth gewinnen. Außerdem werden Experten aus den verschiedenen Service-Lines von Ernst & Young über die aktuellen Entwicklungen und Praxisprobleme aus ihrem Fachbereich berichten. Hierzu zählen: Rechnungslegung Wirtschaftsprüfung Recht Real Estate Steuern Unsere Veranstaltung bietet neben der kompakten Vermittlung von Informationen zu den Themen auch die Gelegenheit, mit den Referenten und den anderen Teilnehmern zu diskutieren. Weitere Informationen und Anfragen: Stephan.Hauptmannl@de.ey.com Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 39 Ansprechpartner Ernst & Young Assurance | Tax | Transactions | Advisory Die internationale Ernst & Young-Organisation im Überblick Die internationale Ernst & Young-Organisation ist einer der Marktführer in der Wirtschaftsprüfung, Steuerberatung und Transaktionsberatung sowie in den Advisory Services. Ihr Ziel ist es, das Potenzial ihrer Mitarbeiter und Mandanten zu erkennen und zu entfalten. Die rund 144.000 Mitarbeiter sind durch gemeinsame Werte und einen hohen Qualitätsanspruch verbunden. Die internationale Ernst & Young-Organisation besteht aus den Mitgliedsunternehmen von Ernst & Young Global Limited (EYG). Jedes EYGMitgliedsunternehmen ist rechtlich selbstständig und unabhängig und haftet nicht für das Handeln und Unterlassen der jeweils anderen Mitglieds-unternehmen. Ernst & Young Global Limited ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach britischem Recht und erbringt keine Leistungen für Mandanten. Weitere Informationen finden Sie unter www.de.ey.com In Deutschland ist Ernst & Young mit rund 7.100 Mitarbeitern an 22 Standorten präsent. "Ernst & Young" und "wir" beziehen sich in dieser Publikation auf alle deutschen Mitgliedsunternehmen von Ernst & Young Global Limited. © 2012 Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft All Rights Reserved. Deutschland Wirtschaftsprüfung Hans-Peter Busson Eschborn/Frankfurt am Main Telefon +49 6196 996 25271 hans-peter.busson@de.ey.com Steuerberatung Gabriele Kirchhof Köln Telefon +49 221 2779 25680 gabriele.kirchhof@de.ey.com Real Estate Michael Janetschek Eschborn/Frankfurt am Main Telefon +49 6196 996 24540 michael.janetschek@de.ey.com Organisationsberatung für die öffentliche Verwaltung und NPOs Cornelia Gottbehuet München Telefon +49 89 14331 17232 cornelia.gottbehuet@de.ey.com Herausgeber Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Mergenthalerallee 3 ­ 5 65760 Eschborn Verantwortlicher Partner Hans-Peter Busson Eschborn/Frankfurt am Main Telefon +49 6196 996 25271 hans-peter.busson@de.ey.com Redaktion Susanne Müller-Kabisch Eschborn/Frankfurt am Main Telefon +49 6196 996 29517 susanne.mueller-kabisch@de.ey.com Schweiz Wirtschaftsprüfung Bernadette Koch Bern Telefon +41 58 286 77 52 bernadette.koch@ch.ey.com Österreich Elfriede Baumann Wien Telefon +43 1 211 70 1141 elfriede.baumann@at.ey.com Wenn Sie unseren Newsletter nicht mehr erhalten möchten, schreiben Sie uns an public.services@de.ey.com Anmeldungen zum Bezug des Public Services Newsletters können Sie unter folgenden Homepages vornehmen: Deutschland: www.ps-ey.de Schweiz: http://ch.ps-ey.de Österreich: http://at.ps-ey.de Alle bisherigen Ausgaben des Public Services Newsletters können ebenfalls unter den oben genannten Homepages abgerufen werden. Diese Publikation ist lediglich als allgemeine, unverbindliche Information gedacht und kann daher nicht als Ersatz für eine detaillierte Recherche oder eine fachkundige Beratung oder Auskunft dienen. Obwohl sie mit größtmöglicher Sorgfalt erstellt wurde, besteht kein Anspruch auf sachliche Richtigkeit, Vollständigkeit und/oder Aktualität; insbesondere kann diese Publikation nicht den besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung tragen. Eine Verwendung liegt damit in der eigenen Verantwortung des Lesers. Jegliche Haftung seitens der Ernst & Young GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und/oder anderer Mitgliedsunternehmen der internationalen Ernst & Young-Organisation wird ausgeschlossen. Bei jedem spezifischen Anliegen sollte ein geeigneter Berater zurate gezogen werden. Ernst & Young Public Services, Ausgabe 109 | August 2012 40

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